TIỂU LUẬN: VAI TRÒ CỦA LUẬT SO SÁNH VÀ THỰC TIỄN VỚI VIỆT NAMBạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (260.84 KB, 33 trang ) Show
MỤC LỤC 1. Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp và hoạt động hài hòa, nhất thể hóa pháp luật. 1.1. Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp. 1.1.1. Vai trò của Luật so sánh Một trong những vai trò nổi bật của Luật so sánh chính là công cụ hỗ trợ việc xây dựng và cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia. Như ta đã biết, một trong những đặc điểm của đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh chính là tính hướng ngoại. Trong một công trình nghiên cứu luật so sánh, bao giờ cũng có sự xuất hiện ít nhất một hệ thống pháp luật nước ngoài. Kết quả của Luật so sánh không chỉ đưa ra những điểm giống và khác nhau của các đối tượng nghiên cứu mà quan trọng hơn nó nghiên cứu mối quan hệ giữa các hệ thống pháp luật này, giải thích nguồn gốc của sự giống và khác nhau. Chính những tri thức đó sẽ giúp ích rất nhiều cho nhà làm luật trong hoạt động cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia cũng như làm hài hòa và đi đến nhất thể hóa pháp luật các các quốc gia. Cụ thể hơn, Luật so sánh giúp cho công tác lập pháp ở hai khía cạnh sau: Thứ nhất, nhờ vào Luật so sánh, nhà lập pháp có thể dễ dàng dự báo chính xác khả năng tác động của một đạo luật hay giải pháp pháp lý cụ thể tới xã hội mà không cần phải tiến hành những thí nghiệm rủi ro có thể mang lại những hậu quả rất lớn khó lường trước. Không giống với những lĩnh vực khác, kết quả của một nghiên cứu sẽ được phản ánh qua quá trình thực nghiệm. Tuy nhiên, trong lĩnh vực pháp luật thì việc thực nghiệm như vậy được hạn chế đến mức tối thiếu. Những giả thiết không chính xác hoặc các dự báo sai lầm của nhà làm luật có thể dẫn đến những phản ánh trái chiều, hậu quả khôn lường trong thực tế khi áp dụng. Ví dụ như tại Thông tư số 33/2012/TTBNNPTNT quy định thịt và phụ phẩm sau khi giết mổ chỉ được bán trong vòng tám tiếng. Dù tới 3/9/2012 văn bản này mới có hiệu lực, nhưng do không sát thực tế, nên 3 Bộ trưởng Cao Đức Phát yêu cầu phải rà soát, chỉnh sửa. 2 Có rất nhiều những quy định giống như trên được ra đời, các quy định đó gây tốn thời gian, tiền bạc để ban hành, không đảm bảo được sự ổn định cho các văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, khi áp dụng Luật so sánh trong việc xây dựng, cải tổ pháp luật, ta có thể hạn chế được những tình trạng kể trên. Nhà làm luật có thể dễ dàng dự báo một cách chính xác khả năng tác động của các đạo luật hoặc các giải pháp pháp lý cụ thể ở nước mình nếu tiến hành nghiên cứu so sánh các giải pháp pháp lý đã được sử dụng nhiều ở các quốc gia khác. Vì vậy, vay mượn các giải pháp pháp lý của nước ngoài sẽ hợp lý hơn là đặt quyết định của mình vào những dự đoán không chắc chắn. Bên cạnh, biết được khả năng trên thực tế của những giải pháp, nhà làm luật còn có thể tránh được những thử nghiệm đã không thành công trong hệ thống pháp luật khác. Ví dụ như các nhà soạn thảo Hoàng Việt luật lệ đã nghiên cứu pháp luật của nước ngoài mà cụ thể là luật lệ của nhà Thanh (Trung Quốc) nên đã đưa vào trong bộ Hoàng việt luật lệ này nhiều quy định của pháp luật nhà Thanh. Việc nghiên cứu luật của nhà Thanh và so sánh với pháp luật của các triều đại trước đó của Việt Nam để xây dựng bộ Hoàng Việt luật lệ, được chính vua Gia Long lệnh cho các triều thần thực hiện. Trong lời tựa của Hoàng Việt luật lệ, vua Gia Long viết: “Các triều đình phương Bắc, các vua dựng lên những nhà Hán, Đường, Tống, Minh… mỗi triều đại, sách về luật đều có sửa đổi mà đầy đủ nhất là triều đại nhà Thanh. Thế nên, ta ra lệnh cho triều thần lấy luật lệ của các triều đại nước ta làm căn bản, tham chiếu luật Hồng Đức và luật Thanh triều; rút lấy, thêm bớt, cân nhắc, biên tập thành bộ luật tiện dụng”. Hay Pháp được biết đến có pháp luật dân sự là hiến pháp trong lĩnh vực tư (hệ thống pháp luật dân sự đóng vai trò rất quan trọng, liên quan mật thiết với pháp luật về lao động, thương mại, hôn nhân gia đình). 2 Ngưng hiệu lực thi hành đối với thông tư số 33/2012 và thông tư số 34/2012 của BNNPT – NT, http://www.baomoi.com/ngung-hieu-luc-thi-hanh-doi-voi-thong-tu-so-33-2012-tt-bnnptnt-va-thong-tu-so-342012-tt-bnnptnt/c/9233755.epi - Truy cập ngày 20/8/2016 4 Việt Nam tiến hành so sánh luật với Pháp và định ra vị trí vai trò của Bộ luật dân sự 2005, tách tài phán hành chính ra khỏi tòa án tư pháp, trở thành một nhánh tòa độc lập.3 Thứ hai, Luật so sánh cung cấp cho các nhà làm luật hệ thống các khái niệm cũng như các giải pháp pháp lý mà pháp luật nước ngoài sử dụng để điều chỉnh mối quan hệ nào đó. Ví dụ như sự tồn tại của “Pháp viện tối cao” theo quy định của Hiến pháp Việt Nam cộng hoà năm 1967 là biểu hiện của việc các nhà làm luật đã tham khảo Hiến pháp của Hợp chủng quốc Hoa Kì. 1.1.2. Nguyên nhân Luật so sánh giúp cho cơ quan lập pháp có thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài. Như đã biết, đối tượng của luật so sánh vô cùng rộng do nó luôn nghiên cứu các vấn đề từ hai hệ thống pháp luật trở lên. Do đó, khi ứng dụng vào thực tiễn thì Luật so sánh sẽ hỗ trợ rất nhiều cho chúng ta trong việc cải cách pháp luật quốc gia vì ngoài sự sáng tạo từ chính các nhà làm luật thì hầu như các đạo luật, ngay cả Hiến pháp được xem là đạo luật cao nhất của một nhà nước đều cần có sự học hỏi, tiếp thu và phát triển dựa trên các hệ thống pháp luật của các quốc gia khác. Mặt khác, pháp luật là kiến trúc thượng tầng hình thành trên cơ sở hạ tầng là tình hình kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội,… của một quốc gia nên pháp luật phải tương thích, phù hợp với xã hội đó, và vai trò của các nhà làm luật rất quan trọng vì khi một đạo luật được ban hành thì nó phải phản ánh được xã hội đó. Vì vậy, khi nghiên cứu để cho ra một bộ luật mang tính khoa học, có thể áp dụng một cách triệt để, có hiệu quả nhất trong thực tế, các nhà làm luật cần phải dự liệu được những tình huống xấu nhất, tránh những sai lầm dẫn đến xã hội phải gánh chịu những hậu quả và rủi ro. Từ những vấn đề đã nêu, có thể thấy nghiên cứu Luật so sánh sẽ giúp các nhà làm luật có những phân tích, đánh giá chuẩn xác để xây dựng các giải pháp cho pháp luật 3 Những bộ luật so sánh đầu tiên ở Việt Nam, http://giaotrinhluatsosanh.blogspot.com/2016/05/nhung-bo-luatso-sanh-au-tien-o-viet-nam.html - Truy cập ngày 20/8/2016 5 quốc gia mình và dựa trên tình hình phát triển kinh tế, văn hóa, chính trị, xã hội,… có thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài nếu được tiếp nhận về quốc gia. Nói Luật so sánh có thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài nếu được tiếp nhận về quốc gia là vì nếu họ có sự học hỏi hoặc cấy ghép từ các hệ thống pháp luật của các quốc gia khác trên nền tảng nghiên cứu Luật so sánh thì từ các hệ thống pháp luật đó có thể nhìn thấy được thực tế áp dụng tại quốc gia đó, thấy được những giải pháp nào phù hợp, giải pháp nào không phù hợp với tình hình quốc gia của mình và từ đó có thể chọn lọc những giải pháp thích hợp, tối ưu nhất cho hệ thống pháp luật quốc gia mình, từ đó cũng nâng cao khả năng thành công của việc cải cách hệ thống pháp luật quốc gia. 1.1.3. 1.1.3.1. Các phương thức cấy ghép pháp luật nước ngoài Khái quát về phương thức cấy ghép pháp luật a) Khái niệm Cấy ghép pháp luật (CGPL) được hiểu là quá trình “di chuyển” của các quy tắc pháp lý hay các chế định pháp luật (hoặc có thể là các học thuyết pháp lý) từ nước này sang nước khác trong quá trình làm luật và cải cách pháp luật.4 b) Đặc điểm chung của phương thức cấy ghép pháp luật Thứ nhất, cấy ghép pháp luật là việc đưa quy định pháp luật từ một quốc gia này sang áp dụng tại một quốc gia khác. Thứ hai, quá trình “di chuyển được thể hiện ở việc các quy tắc, chế định, học thuyết pháp lý của nước A được nước B tiếp nhận và đưa vào hệ thống pháp luật của mình. 4 https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016 6 Thứ ba, việc tiếp nhận có thể thực hiện ở nhiều cấp độ: quy tắc đơn lẻ, một chế định, một nguyên tắc pháp lý và thậm chí, cả cấu trúc pháp luật.5 c) Mục đích của phương thức cấy ghép pháp luật Mục đích của việc chuyển hóa luật là nhằm hài hòa hóa pháp luật, cải cách pháp luật, thúc đẩy những chuyển biến về kinh tế – xã hội, tìm kiếm các giải pháp đối với những vấn đề cụ thể của luật trong nước, xóa đi những khác biệt giữa các hệ thống luật pháp ở những khu vực xung đột, hoặc tìm kiếm những góc nhìn mới đối với luật trong nước.6 1.1.3.2. Các phương thức cấy ghép pháp luật Cấy ghép pháp luật nước ngoài có thể xuất phát từ sự cưỡng bức, cũng có thể là xuất phát từ sự tự nguyện của một quốc gia. Chính vì vậy, nhu cầu CGPL của một quốc gia, có lẽ cũng xuất phát từ hai nguồn khác nhau: đòi hỏi từ thực tiễn của quốc gia đó; và sức ép từ bên ngoài.7 Từ đó ta thấy, việc cấy ghép pháp luật nước có thể thực hiện bằng các phương thức: bằng sự chủ động của các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền hoặc bằng việc nội luật hóa các cam kết quốc tế mà quốc gia đã ký. a) Sự chủ động của các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền. Xã hội không ngừng biến đổi, cùng với sự biến đổi của xã hội là sự phát sinh nhiều vấn đề mới có tính chất khu vực và toàn cầu, đơn cử là những vấn đề như buôn bán người, khủng bố, bảo vệ sở hữu trí tuệ, lao động di cư,… Để đối phó với những 5 https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016 6 http://tcnn.vn/Plus.aspx/vi/News/125/0/1010070/0/18421/Khong_co_du_nhap_nhung_kinh_nghiem_cua_nuo c_ngoai_de_cho_ra_doi_nhung_quy_dinh_rat_hay_rat_dep_tren - Truy cập ngày 20/8/2016 7 http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Y-kien-chuyen-gia/3151/Ve-cay-ghep-phap-luat - Truy cập ngày 20/8/2016 7 biến đổi, các quốc gia cần phải xây dựng cơ sở pháp lý tương đối hữu hiệu để điều chỉnh những vấn đề này. Do đó, đối với các vấn đề hoàn toàn mới phát sinh và chưa có cơ sở pháp luật nào điều chỉnh hoặc có cơ sở pháp luật điều chỉnh nhưng đã tỏ ra lạc hậu trước sự biến dạng của vấn đề, các cơ quan lập pháp cũng như cơ quan có thẩm quyền nên chủ động học hỏi, tham khảo, đem những quy định của pháp luật nước ngoài phù hợp “cấy ghép” vào hệ thống pháp luật nước sở tại. Tuy nhiên, không thể cấy ghép pháp luật bằng cách trực tiếp “di chuyển” quy định của pháp luật nước ngoài vào pháp luật nước sở tại mà không xét đến tính phải phù hợp với hệ thống pháp luật, điều kiện tự nhiên, chính trị, kinh tế xã hội của quốc gia được cấy ghép. Sự phù hợp là yếu tố quyết định bảo đảm quy phạm pháp luật được cấy. Để có được sự thành công trong cấy ghép pháp luật, đòi hỏi các bên trong quá trình cấy ghép phải hội tụ những điều kiện nhất định. 8 Đối với cấy ghép, trước khi cấy ghép cần tiến hành kiểm tra chức năng của quy phạm được cấy ghép, đồng thời “kiểm tra chéo” để xác định sự tương thích giữa bên cho và bên nhận quy phạm. Các bước này như sau: Thứ nhất, xác định mối quan hệ của quy phạm được cấy ghép đối với hệ thống chính trị - xã hội của bên cho. Yêu cầu này đòi hỏi xem xét bối cảnh của quy phạm pháp luật chứ không phải đơn giản là xem xét câu chữ của quy phạm. Thứ hai, so sánh môi trường chính trị - xã hội của bên cho và bên nhận. Đối với quy phạm (đối tượng) để cấy ghép cần: Thứ nhất, quy phạm pháp luật được cấy ghép cần phù hợp với ý thức hệ chủ đạo của nước nhận. Bởi lẽ, sự thành công của CGPL chịu tác động rất lớn của sự phù hợp giữa ý tưởng của quy phạm được cấy ghép và ý thức hệ hệ chính trị của nước nhận. Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phải 8 http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Y-kien-chuyen-gia/3151/Ve-cay-ghep-phap-luat - Truy cập ngày 20/8/2016 8 phù hợp với hệ thống pháp luật của nước nhận. Bởi lẽ, hiệu quả của quy phạm được cấy ghép phụ thuộc vào mức độ phù hợp của quy phạm đó đối với cơ cấu quyền lực và văn hóa pháp lý của nước nhận. Thứ ba, các quy phạm được cấy ghép phải thực sự được áp dụng có hiệu quả tại bên cho. Thứ tư, các quy phạm được cấy ghép cần phải nhận được sự ủng hộ của các nhóm lợi ích của nước nhận. Bởi lẽ, có những quy định đòi hỏi sự hỗ trợ của các nhóm lợi ích này để có thể được thi hành một cách hiệu quả. Đối với bên nhận: Thứ nhất, việc lựa chọn quy phạm cấy ghép phải xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn. Bởi lẽ khi pháp luật đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn, mọi người sẽ sử dụng quy phạm đó và sẽ bố trí nguồn lực thích hợp cho việc triển khai thực hiện quy phạm đó trên thực tiễn. Thứ hai, bên nhận cần tự chuẩn bị cho mình khả năng thích nghi với những nguyên tắc cơ bản của cấy ghép pháp luật để đảm bảo không bị “sốc” khi được cấy ghép pháp luật. Thứ ba, yếu tố chính trị có tác động rất lớn đến khả năng cấy ghép pháp luật. Do vậy, để có được sự thành công của cấy ghép, nước nhận cần có quyết tâm chính trị rõ ràng. Đối với bên cho: Việc lựa chọn bên cho trong CGPL, đặc biệt là đối với các nước đang phát triển là rất quan trọng khi mà các nước đang phát triển luôn nhận được nhiều “đề nghị” cấy ghép khác nhau cho cùng một vấn đề từ các nước cho vay, các bạn hàng và đối tác nước ngoài. Để có được thành công trong cấy ghép pháp luật, bên cho cần đáp ứng được các yêu cầu như sau: Thứ nhất, bên cho phải là bên có hệ thống pháp luật hiện đại, phát triển. Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phải là quy phạm “khỏe” trong hệ thống pháp luật của bên cho, điều đó có nghĩa rằng quốc gia bên nhận đã đạt được những thành công nhất định trong việc thi hành quy phạm này. Thứ ba, dù rằng bên cho trong cấy ghép pháp luật không bị ảnh hưởng nhiều, pháp luật vẫn có thể được cấy ghép mà không cần thiết phải có sự “đồng ý” của bên cho. Tuy nhiên, cấy ghép pháp luật sẽ có cơ hội thành công cao hơn, nếu như có sự tương đồng giữa bên cho và 9 bên nhận về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội càng lớn thì khả năng thành công của cấy ghép pháp luật càng cao. b) Nội luật hóa các cam kết quốc tế mà quốc gia đã ký. Trong quá trình toàn cầu hóa, các quốc gia có xu hướng hợp tác với nhau thông qua việc ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương. Tuy nhiên, mỗi quốc gia có tình hình phát triển kinh tế, chính trị, xã hội… khác nhau nên dẫn đến hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia cũng sẽ khác nhau, thậm chí là trái ngược nhau. Trong quá trình ký kết, các quốc gia gián tiếp đưa vào đó chính sách pháp luật của quốc gia mình để bảo đảm mục đích về lợi ích quốc gia. Vì vậy, trong một điều ước quốc tế có thể có sự thể hiện của nhiều hệ thống luật khác nhau. Một trong nguyên tắc khi các bên ký kết điều ước quốc tế là nguyên tắc tôn trọng điều ước quốc tế. Theo đó, các quốc gia phải tuân thủ các quy định của điều ước quốc tế, nội luật hóa điều ước quốc tế để pháp luật quốc gia phù hợp với các cam kết quốc tế. Qua quá trình nội luật hóa điều ước quốc tế, quốc gia đã cấy ghép pháp luật nước ngoài vào pháp luật quốc gia mình. Nguyên tắc khi thực hiện điều ước quốc tế cũng chính là điều kiện của việc cấy ghép pháp luật nước ngoài vào quốc gia khi thực hiện cấy ghép bằng phương thức này: hệ thống pháp luật nước nhận cấy ghép phải phù hợp với các quy phạm được cấy ghép. 1.1.3.1. Kết luận Thông qua tìm hiểu, chúng tôi cho rằng phương thức nội luật hóa các cam kết quốc tế mà quốc gia đã ký là phương thức cấy ghép pháp luật phổ biến nhất. Khi quốc gia đồng ý ký các điều ước quốc tế đồng nghĩa với việc đồng ý cấy ghép pháp luật nước ngoài vào quốc gia mình, các quốc gia phải thấy được sự phù hợp giữa các quy phạm được cấy ghép (các quy định được thỏa thuận trong điều ước quốc tế) với điều kiện chính trị, xã hội và các điều kiện cụ thể khác của quốc gia. Việc có sự 10 cân nhắc tính phù hợp của quy phạm được cấy ghép góp phần làm việc cấy ghép pháp luật nước ngoài thành công, có thể giảm thiểu các rủi ro trong trường hợp các quy phạm cấy ghép không phù hợp với tình hình chính trị, xã hội và các điều kiện khác của quốc gia. Bên cạnh đó, việc nghiên cứu tính phù hợp của một quy phạm pháp luật là dễ dàng hơn việc nghiên cứu hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia để tìm ra quy phạm có độ tương thích nhất. 1.2. Vai trò của Luật so sánh đối với công tác hài hòa và nhất thể hóa pháp luật. 1.2.1. 1.2.1.1. Hài hòa và nhất thể hóa pháp luật Khái niệm Hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật là hai khái niệm khác nhau được sử dụng khá phổ biến trong khoa học pháp lý. Là những hình thức khác nhau để loại bỏ sự khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau. • Hài hoà hoá pháp luật là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựng các luật mẫu và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng. • Nhất thể hoá pháp luật là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trình theo đó các quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau được thay thế bởi các quy phạm pháp luật chung nhất. 1.2.1.2. Nguyên nhân dẫn đến xu hướng Mỗi quốc gia với tình hình phát triển kinh tế, chính trị, xã hội… khác nhau nên dẫn đến hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia cũng sẽ khác nhau, thậm chí là trái ngược nhau. Trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay, các quốc gia đang xích lại gần nhau để hợp 11 tác cùng phát triển kinh tế. Và một khi đã cùng hợp tác phát triển mà hệ thống pháp luật quá khác nhau sẽ gây ra nhiều trở ngại cho các quốc gia. Chính vì lẽ đó hoạt động hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật được xem trọng. 1.2.1.3. Phân biệt hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật Như đã phân tích ở phần trên thì hai khái niệm này là hai khái niệm khác nhau. Một bên là nhằm giảm đi những khác biệt trong lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật. Còn một bên là thay thế các quy phạm mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau bằng các quy phạm pháp luật chung nhất. Nói cách khác, nếu hài hoà hoá pháp luật là cố gắng làm giảm đi những khác biệt trong cùng những lĩnh vực pháp luật thì nhất thể hoá pháp luật lại đi xa hơn là tạo ra các quy phạm pháp luật để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các nước chấp nhận việc nhất thể hoá. 1.2.1.4. Cách thức để quốc gia tiến hành 2 hoạt động Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật có thể được thực hiện theo nhiều hình thức khác nhau. Hài hòa hóa pháp luật được tiến hành bằng cách xây dựng các luật mẫu và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng. Nhất thể hóa pháp luật được tiến hành bằng cách là tạo ra các quy phạm pháp luật để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các nước chấp nhận việc nhất thể hoá. Các quốc gia có thể lựa chọn các quy tắc được xem là tối ưu từ các hệ thống pháp luật khác nhau để áp dụng chung hoặc xây dựng những quy tắc mới để thay thế cho tất cả các quy tắc đang được áp dụng ở các nước. 12 Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là quá trình khó khăn và phức tạp. Quá trình này dù được diễn ra ở cấp độ và phạm vi nào cũng phải đối mặt với những khó khăn mà việc vượt qua những khó khăn đó là không hề dễ dàng. 1.2.2. Vai trò Luật so sánh đối với hoạt động hài hòa hóa và nhất thể hóa. Một trong những công việc quan trọng cần phải thực hiện trong quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật là phải xác định được những điểm chung của các hệ thống pháp luật làm cơ sở cho việc tạo ra hệ thống quy tắc mẫu hoặc hệ thống quy tắc được áp dụng chung. Để làm được điều đó, không thể không tiến hành các nghiên cứu so sánh. Hơn nữa, các nghiên cứu so sánh để hỗ trợ cho quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật không đơn giản chỉ là sự tạp hợp những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật mà phải đề xuất được những giải pháp pháp lý tốt hơn và dễ dàng áp dụng hơn so với các giải pháp pháp lý đang được sử dụng ở tất cả các quốc gia tham gia vào quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật. Mặt khác, Luật So sánh cung cấp cho các Luật gia những tri thức và kỹ năng quan trọng để tham gia vào quá trình đàm phán nhằm đi đến nhất thể hóa pháp luật hoặc hài hòa hóa pháp luật. Việc xây dựng các luật mẫu hoặc luật được áp dụng chung đòi hỏi quá trình đàm phán giữa các quốc gia để đạt được sự đồng thuận về các quy tắc pháp luật chung. Những tri thức về các hệ thống pháp luật và hơn thế là các kỹ năng phân tích và đánh giá các hệ thống pháp luật khác nhau có vai trò quan trọng trong quá trình đàm phán. Chúng là những phương tiện không thể thiếu được để đại diện các quốc gia có thể nhanh chóng đạt được sự đồng thuận trong quá trình đàm phán. Thiếu tri thức về các hệ thống pháp luật khác nhau, việc đàm phán sẽ trở nên khó khăn và có thể thất bại. 13 Không chỉ hỗ trợ để vượt qua những khó khăn về kỹ thuật pháp lý trong quá trình hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật, Luật So sánh còn hỗ trợ đối với cả các quốc gia vượt qua những rào cản tâm lý khi tiếp nhận các quy định áp dụng chung và từ bỏ các quy định pháp luật của quốc gia. Để tránh được các quan niệm cho rằng các quốc gia sẽ phải từ bỏ các quy tắc của mình, đòi hỏi Luật So sánh phải thực hiện các nghiên cứu so sánh vượt lên trên những so sánh về các quy phạm pháp luật thực định nhằm cung cấp cơ sở lý luận để phát triển các quy tắc có thể được áp dụng chung ở nhiều quốc gia khác nhau và chỉ ra rằng quy phạm nào có thể được chấp nhận chung. 2. Thực tiễn áp dụng luật so sánh trong hệ thống pháp luật Việt Nam 2.1. Thực tiễn cấy ghép pháp luật ở Việt Nam Trong tiến trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình, có thể thấy, hệ thống pháp luật Việt Nam trong giai đoạn trước được xây dựng trên cơ sở cấy ghép pháp luật từ Trung Quốc, Pháp và từ Liên bang Xô Viết. Chính vì sự cấy ghép này, hệ thống pháp luật của Việt Nam thường phản ánh pháp luật của nước đô hộ (trường hợp của Trung Quốc), chịu ảnh hưởng của nước thực dân (trường hợp của Pháp) hay là sự mô phỏng mô hình của quốc gia có cùng ý thức hệ (trường hợp của Liên Xô). Sự cấy ghép pháp luật Trung Hoa trong lịch sử của các triều đại phong kiến Việt Nam thể hiện ở việc tiếp thu cái hay, gạn cái dở và sáng tạo thêm để làm cho sự cấy ghép đó phù hợp với điều kiện cụ thể của Việt Nam. Điển hình là Bộ luật Hồng Đức của nhà Lê, một đạo luật đậm đà bản sắc Việt Nam, được các nhà nghiên cứu nước ngoài đánh giá cao, có 314 trong tổng số 722 điều luật được vay mượn từ bộ luật nhà Đường và nhà Minh. Từ những năm 60 của thế kỷ trước, các tư tưởng, học thuyết, quy tắc pháp lý xã hội chủ nghĩa từ Liên Xô, Cộng hoà dân chủ Đức và một vài nước xã hội chủ nghĩa khác, cũng đã được tiếp nhận tự nguyện vào Việt Nam, nhằm mục tiêu xây dựng chế 14 độ xã hội chủ nghĩa. Những chuyên gia pháp luật được đào tạo ở Đông Âu cũng đã có đóng góp trong việc truyền bá, cấy ghép pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa châu Âu, mà chủ yếu là của Liên bang Xô Viết vào Việt Nam thông qua quá trình làm luật, áp dụng pháp luật và đào tạo pháp luật. Tuy nhiên, chúng ta đã từng tiếp nhận một cách máy móc pháp luật Xô Viết vào nước Việt Nam nghèo nàn, lạc hậu, thiếu thốn mọi thứ trong và sau chiến tranh. Chúng ta đã từng tiếp thu nền pháp luật Xô Viết để xây dựng bản Hiến pháp 1980 đầy tính tư duy bao cấp, giáo điều. Nhiều quy tắc hiến định chỉ đơn thuần là lời tuyên ngôn trong văn bản mà không có tính thực tiễn. 9 Trong giai đoạn từ sau đổi mới, hệ thống pháp luật (đặc biệt là pháp luật về thương mại, kinh doanh) chịu ảnh hưởng và vay mượn nhiều từ pháp luật các nước phương Tây. Trong đó, rõ ràng và cụ thể nhất, có thể dẫn chứng ra thực tiễn xây dựng BLDS, pháp luật Ngân hàng và Luật Doanh nghiệp tại Việt Nam. 2.1.1. Cấy ghép pháp luật đối với BLDS 1995 và BLDS 2005 * Đối với quá trình xây dựng BLDS 1995: Sự ra đời của BLDS Việt Nam năm 1995 luôn được biết đến như một bước thành công lớn trong sự phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại. Không chỉ là văn bản tập hợp các quy định mang tính kỹ thuật mà còn là văn bản có giá trị như Hiến pháp về luật tư. BLDS 2005 chính là sự kế thừa, được xây dựng trên cơ sở của thành tựu nói trên nên vai trò của luật so sánh trong quá trình nghiên cứu và xây dựng BLDS 1995 là vô cùng quan trọng. Công cuộc xây dựng dự thảo Bộ luật Dân sự ở Việt Nam được manh nha từ đầu những năm 80 của thế kỷ 20, tức là ngay từ những năm cơ chế kế hoạch hoá tập trung, hành chính, quan liêu bao cấp còn rất nặng nề, các giao dịch dân sự còn khá nhiều 9 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt Nam https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016 15 phức tạp, bị biến dạng. Chỉ đến sau khi Hiến pháp 1992 – Hiến pháp của thời kỳ đổi mới được thông qua cùng với các luật, pháp lệnh kinh tế trực tiếp quan hệ đến các quyền nhân thân, phi tài sản đã tạo khung pháp lý mới cho các quan hệ pháp luật theo tinh thần đổi mới. Việt Nam luôn hướng đến mục tiêu trong xây dựng Bộ luật dân sự đầu tiên là cải cách về cơ bản các nguyên tắc và quy phạm pháp luật dân sự. Bộ luật Dân sự có hai vai trò quan trọng: Thứ nhất, khẳng định một số nguyên tắc cơ bản: nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do giao kết hợp đồng, tự do sáng tạo, quyền sở hữu thu nhập hợp pháp, tôn trọng quyền sở hữu. Thứ hai, quy định một số nguyên tắc mới về pháp luật hợp đồng, nghĩa vụ dân sự, quyền sở hữu và tài sản. Bộ luật Dân sự cũng là phương tiện để thể hiện cho thế giới thấy rằng Việt Nam quyết tâm xây dựng một nhà nước pháp quyền. Để thực hiện được mục tiêu trên cần lựa chọn mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu thích hợp cho BLDS. Do tầm quan trọng của những giải pháp kỹ thuật liên quan đến nhiều vấn đề khác nhau và những nguyên tắc chung nên ngay từ đầu, các nhà làm luật đã thống nhất là văn bản cơ sở về các quan hệ dân sự cần có hình thức trang trọng và tầm vóc của một Bộ luật. Vấn đề đặt ra là Bộ luật ấy sẽ được xây dựng theo hình mẫu của Bộ luật của quốc gia nào trên thế giới. Một thách thức khác đặt ra là phải lựa chọn giữa hai giải pháp pháp điển hoá: trong Bộ luật chỉ quy định những nguyên tắc chung hay cần phải đặt ra các quy phạm cụ thể và chi tiết có thể áp dụng ngay cho từng vụ việc. Nghiên cứu Luật So sánh chỉ ra rằng giải pháp theo mô hình của Bộ luật Dân sự Pháp là đưa ra những nguyên tắc chủ đạo, tạo ra tính linh hoạt trong giải thích Bộ luật và do đó giúp cho Bộ luật trường tồn. Một số hệ thống pháp điển hoá khác, ví dụ như Bộ luật Dân sự Đức và những Bộ luật phỏng theo mô hình Đức lại quan tâm nhiều hơn đến việc quy định thật đầy đủ, chi tiết để không ảnh hưởng đến tính an toàn pháp lý. Do đó, vai trò của việc giải thích pháp 16 luật rất hạn chế và Bộ luật thường xuyên phải sửa đổi bổ sung khi có những quy định không phù hợp với thực tế. Vì nhiều lý do mà ở Việt Nam các nhà làm luật thường lựa chọn giải pháp thứ hai. Bộ luật Dân sự Việt nam 1995 bước đầu đã có sự học hỏi từ Bộ luật Dân sự Liên bang Nga được ban hành năm 1964 là Bộ luật được pháp điển hoá với nhiều sự kế thừa, tiếp thu các chế định pháp luật dân sự của thời Nga hoàng vốn theo mô hình pháp luật dân sự của Bộ luật Dân sự Đức và cả nhiều chế định pháp luật dân sự La Mã cổ đại. Cấu trúc của BLDS Việt Nam đã được xây dựng theo mô hình Bộ luật Dân sự của các nước cộng hoà trong Liên bang Xô Viết trước đây và của Cộng hoà Liên bang Nga năm 1964. Bộ luật này có 569 điều và 8 phần: 1. Những quy định chung, 2. Quyền sở hữu, 3. Nghĩa vụ, 4. Quyền tác giả, 5. Quyền với Phát minh, 6. Quyền Sáng chế, 7. Quyền thừa kế, 8. Năng lực pháp lý của người nước ngoài, áp dụng luật nước ngoài. Một số chế định pháp luật dân sự Xô Viết như: các chế định về hợp đồng, về nghĩa vụ, về thừa kế đã có tác động tích cực đến sự hình thành của các chế định của Bộ luật Dân sự 1995. Ở thời điểm dự thảo Bộ luật Dân sự 1995 Việt Nam đã không thể đề nghị sự giúp đỡ của các nước thuộc Liên Xô trước đây, các nước Đông Âu vì những nước này cũng đang trong giai đoạn chuyển đổi và cải cách pháp luật. Tham khảo thực tiễn và pháp luật Trung Quốc có thể là một giải pháp nhưng Trung Quốc cũng mới chuyển đổi sang nề kinh tế thị trường. Đối với Mỹ, lúc đó Việt Nam còn nhiều vấn đề về mặt tâm lý, quan hệ giữa hai nước còn nhiều căng thẳng. Do vậy bên cạnh nền tảng của pháp luật Nga và Liên Xô trước đây, Việt Nam hướng tới mô hình Tây Âu và Nhật Bản – nơi có hệ thống pháp luật có chất lượng và dày dặn kinh nghiệm về nền kinh tế thị trường. Trong thời điểm này, BLDS của Pháp được chú trọng và được đem ra phân tích; tuy nhiên cũng chỉ ở mức tiếp thu tinh thần của Bộ luật thông qua những quy định được soạn thảo, về bố cục và cách diễn đạt thì không được giữ lại. Về mặt cấu trúc, 17 BLDS Việt Nam 1995 tương đối rõ ràng, cân đối với các Chương, mục, Điều tương tự như Bộ luật của Đức và Nhật Bản (khác với Bộ luật Pháp không có phần quy định chung). * Quá trình áp dụng, thi hành BLDS 1995 còn tồn tại nhiều bất cập và do đó, BLDS 2005 ra đời: Sau 10 năm thi hành, Bộ luật Dân sự năm 1995 đã có nhiều hạn chế, bất cập như: một số quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị trường, không rõ ràng hay không đầy đủ hoặc còn mang tính hành chính. Khác với bước pháp điển hoá đầu tiên được tiến hành khi xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995, vấn đề đặt ra trong hoàn thiện pháp điển hoá là sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng nào: coi nó là Bộ luật gốc nên phải điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự hay để đảm bảo tính ổn định của nó chỉ nên quy định những vấn đề cơ bản (còn những quy định cụ thể điều chỉnh các nhóm quan hệ dân sự thì được đưa vào các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Luật Thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ…). Vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005 là sửa đổi những chế định không còn phù hợp và tạo ra sự tương thích đối với các Điều ước và thông lệ quốc tế. Để giải quyết hai vấn đề trên đặc biệt cần thiết phải sử dụng đến Luật So sánh20. Các chế định trong Bộ luật dân sự trong hệ thống pháp luật các quốc gia cũng được nghiên cứu, tiếp thu một cách có chọn lọc trong việc xây dựng BLDS 2005 như chế định về quyền nhân thân, tài sản, chế định hợp đồng. Về chế định quyền nhân thân: Bốn điều luật mới được đưa ra dự thảo BLDS 2005 là Quyền hiến các bộ phận của cơ thể; Quyền hiến xác, bộ phận cơ thể sau khi chết; Quyền nhận bộ phận cơ thể 10TS. Ngô Hoàng Oanh, TS. Phạm Trí Hùng, Luật so sánh và thực tiễn xây dựng BLDS Việt Nam, tạp chí Luật học số 04/2007- tr. 32, 33. 18 người; Thủ tục xác nhận lại giới tính… Những điều luật mới này được đưa ra chủ yếu vì nước ta đang thực hiện những bước quan trọng trong tiến trình gia nhập vào tổ chức thương mại thế giới (WTO). Một trong những yêu cầu đối với quá trình này là phải tạo ra sự tương thích về mặt pháp luật, trong đó có pháp luật dân sự. Việc bổ sung một số quy định về quyền nhân thân trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) là phù hợp với cách quy định của pháp luật của một số nước trên thế giới về vấn đề này. Để làm được điều đó, các nhà làm luật Việt Nam đã phải dựa trên kinh nghiệm của pháp luật dân sự các nước trên thế giới điều chỉnh các vấn đề tương tự. Theo yêu cầu của Ban soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2004, nhà làm luật Việt Nam đã mời các luật gia Pháp sang trao đổi kinh nghiệm, tổ chức toạ đàm “Pháp luật về hiến, cấy ghép các bộ phận cơ thể người”. Điều cần ghi nhận ở đây là thông qua các cuộc toạ đàm, hội thảo, các chuyên gia nước ngoài có điều kiện tìm hiểu, tiếp xúc với nhiều nguồn thông tin, ý kiến khác nhau để có thể đưa ra những tư vấn thiết thực, hiệu quả nhất. Chế định tài sản: Các quy định về tài sản và quyền đối với tài sản (chứ không phải là quyền sở hữu) là một trong những chế định quan trọng trong Bộ luật Dân sự tất cả các nước. Tài sản có thể được phân loại theo nhiều cách. Hệ thống luật Latinh chia tài sản thành động sản và bất động sản; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; vật tiêu hao và vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vốn và lợi tức; vật được sở hữu và vật không được sở hữu; tài sản công và tài sản tư. Theo luật Anh Mỹ, chia thành quyền sở hữu đối vật và quyền sở hữu đối nhân; đất đai và các loại tài sản khác (bao gồm tiền, động sản hữu hình mà không phải tiền, động sản vô hình…). BLDS Việt Nam 2005 xây dựng khái niệm động sản và bất động sản (Ðiều 174), hoa lợi và lợi tức (Ðiều 175); vật chính, vật phụ (Ðiều 176); vật chia được và vật không chia được (Ðiều 177); vật tiêu hao và vật không tiêu hao (Ðiều 178); vật cùng 19 loại và vật đặc định (Ðiều 179)… Ðiều này cho thấy luật dân sự Việt Nam có xu hướng định hình cách thức phân loại tương tự như hệ thống luật Latinh. Mặt khác, trong cấu trúc của bộ luật, tại chương Các loại tài sản, cách thức phân loại tài sản thành động sản và bất động sản được nêu ra trước tiên. Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp, tại Ðiều 518 không định nghĩa tài sản là gì mà chỉ nói rằng tài sản bao gồm động sản và bất động sản. Những điều luật tiếp theo quy định về bất động sản (Chương I, từ Ðiều 517 đến Ðiều 526), động sản (Chương II, từ Ðiều 527 đến Ðiều 536) và tài sản trong mối quan hệ với người chiếm hữu nó (Chương III, từ Ðiều 537 đến Ðiều 543). Do đó, có thể hiểu rằng đây là cách thức phân loại chính, chủ yếu nhất trong các cách thức phân loại tài sản. Các cách thức phân loại từ Ðiều 174 đến Ðiều 179 Bộ luật Dân sự hiện hành là cách thức phân loại thứ cấp. Riêng các loại tài sản vô hình và quyền sử dụng đất có vị trí độc lập trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được tách thành nhóm tài sản độc lập và được phân tích riêng biệt . Chế định hợp đồng: Kế thừa BLDS năm 1995 cùng với việc tiếp thu kinh nghiệm của các nước trên thế giới, chế định hợp đồng trong BLDS năm 2005 được tiếp tục xây dựng theo nguyên tắc có những quy định chung về hợp đồng và có quy định riêng về một số loại hợp đồng thông dụng cũng như các loại hợp đồng đặc thù . Dựa trên việc nghiên cứu các giải pháp khác nhau của các quốc gia, chế định hợp đồng được hoàn thiện giữa việc phân biệt hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự. Một số nước phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự để rồi những tranh chấp nào phát sinh từ hành vi thương mại được giải quyết sơ thẩm theo thủ tục tố tụng riêng tại Toà án thương mại hoặc Ban Thương mại trong Toà án Dân sự thẩm quyền chung (Pháp, Đức, Bỉ, Áo). Có những nước hoàn toàn không phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh vẫn được giải quyết bằng toà án riêng và theo thủ tục riêng (Liên bang Nga, Hà Lan, Thuỵ Sỹ, 20 Thuỵ Điển). Ở Anh cũng có Toà án giải quyết những vấn đề về hạn chế quyền tự do kinh doanh, ở Mỹ có Toà án thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, có những nước phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng những tranh chấp phát sinh từ những hành vi này đều được giải quyết tại Toà án Dân sự thẩm quyền chung như ở Nhật Bản. Từ đó, việc phân biệt hay không phân biệt hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự không ảnh hưởng đến việc trao thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh tế cho cơ quan tài phán riêng là Toà án kinh tế và Trọng tài kinh tế. Khi Liên bang Nga ban hành Bộ luật Dân sự mới năm 1994 cũng đã ghi nhận là mọi hợp đồng dù ký kết để phục vụ cho nhu cầu kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng đều được gọi chung là hợp đồng (dogovor) và chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật Dân sự. Luật Hợp đồng của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa thông qua ngày 15/3/1999 có hiệu lực áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng, dù phát sinh từ hoạt động kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng. Như vậy, chế định hợp đồng của BLDS 2005 chịu ảnh hưởng to lớn từ tư duy pháp lý của pháp luật các quốc gia có sự chuyển đổi từ cơ chế kế hoạch hóa tập trung sang cơ chế thị trường như Liên Bang Nga và Trung Quốc. 2.1.2. Cấy ghép pháp luật ngân hàng ở Việt Nam Trước năm 1990, về cơ bản hệ thống ngân hàng Việt Nam tồn tại theo mô hình một cấp, gắn với những đặc trưng của nền kinh tế kế hoạch hóa. Theo mô hình này, Ngân hàng nhà nước Việt Nam là pháp nhân duy nhất hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng, vừa với tư cách là cơ quan quản lí nhà nước về ngân hàng, vừa tiến hành các hoạt động của ngân hàng trung ương trên lãnh thổ Việt Nam đồng thời cũng kiêm luôn chức năng của một ngân hàng thương mại, tức là huy động vốn và cho vay đối với khu vực kinh tế quốc dân và khu vực kinh tế tập thể. Mô hình này không có sự tách bạch rõ ràng giữa chức năng quản lí nhà nước về ngân hàng của ngân hàng nhà nước với chức năng kinh doanh ngân hàng của ngân hàng thương mại. Vì vậy, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trong giai đoạn này không hoạt động theo đúng nghĩa của một ngân hàng 21 trung ương, cũng không thực sự là một ngân hàng thương mại với chức năng kinh doanh ngân hàng chuyên nghiệp. Kể từ khi nền kinh tế Việt Nam chính thức được chuyển đổi theo hướng thị trường có sự điều tiết của Nhà nước, việc tìm hiểu, học hỏi và tiếp thu kinh nghiệm lập pháp của nước ngoài trong nhiều lĩnh vực nói chung và trong lĩnh vực ngân hàng nói riêng đã dẫn tới hệ quả là sự ra đời của hai pháp lệnh về ngân hàng (bao gồm Pháp lệnh ngân hàng nhà nước và Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ti tài chính). Đây chính là kết quả ban đầu của việc ứng dụng luật so sánh trong lĩnh vực xây dựng pháp luật ngân hàng ở Việt Nam. Với cơ sở pháp lí đầu tiên là hai pháp lệnh về ngân hàng và gần đây nhất là hai đạo luật ngân hàng, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã có những thay đổi rất cơ bản về tổ chức và hoạt động, so với giai đoạn trước đó. Dựa trên nền tảng pháp lí trực tiếp là các văn bản quy phạm pháp luật này, hệ thống ngân hàng hai cấp ở Việt Nam đã chính thức được hình thành, bao gồm hai bộ phận là ngân hàng trung ương và ngân hàng trung gian, với sự phân tách rạch ròi giữa chức năng “ngân hàng trung ương” của ngân hàng Nhà nước Việt Nam với chức năng “kinh doanh ngân hàng” của các ngân hàng trung gian. Trên thực tế, hệ thống này được thiết lập dựa vào việc tiếp thu kinh nghiệm điều chỉnh của pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực ngân hàng. Trong quá trình soạn thảo các pháp lệnh và các đạo luật về ngân hàng, nhiều tài liệu pháp luật nước ngoài đã được thu thập và dịch sang tiếng Việt để thuận tiện cho việc tìm hiểu, nghiên cứu, so sánh và đối chiếu, với mục tiêu học hỏi và vận dụng cho phù hợp với hoàn cảnh của Việt Nam.11 Dựa vào các kết quả so sánh luật, nhiều quy định của pháp luật nước ngoài đã được chuyển hóa vào Việt Nam và được thể hiện rõ nét trong hai pháp lệnh về ngân hàng ban hành năm 1990, đặc biệt là hai đạo luật về ngân hàng ban hành năm 1997 (bao gồm Luật ngân hàng nhà nước và Luật các tổ chức tín dụng). Xem xét một cách 11 Giáo trình Luật Ngân hàng- ĐH Luật TP.HCM - lịch sử hình thành hệ thống ngân hàng tại Việt Nam 22 khái quát, có thể hình dung việc ứng dụng luật so sánh trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật ngân hàng ở Việt Nam được thể hiện trên những khía cạnh chủ yếu sau đây: Về địa vị pháp lí của ngân hàng trung ương: Trên thế giới, ngoài một số nước quy định ngân hàng trung ương là cơ quan độc lập với chính phủ và chỉ trực thuộc quốc hội như Hoa Kì, Đức, Hungary, Úc… thì các đạo luật về ngân hàng trung ương của một số nước khác như Trung Quốc, Đài Loan, Hàn Quốc, Uzbekistan… lại quy định ngân hàng trung ương là cơ quan của chính phủ và thuộc sở hữu của nhà nước. Ngoài ra, những quy định tại các điều 5, 6, 7, 49 của đạo luật về Ngân hàng Hàn Quốc cũng ngụ ý rằng cơ quan này trực thuộc chính phủ Hàn Quốc và thuộc sở hữu nhà nước. Dựa trên kết quả so sánh đối chiếu mô hình ngân hàng trung ương theo pháp luật của một số nước có hoàn cảnh tương đồng với Việt Nam (ví dụ: Trung Quốc, Đài Loan, Hàn Quốc, Uzbekistan) và xem xét hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam, các nhà soạn luật đã quyết định lựa chọn mô hình ngân hàng trung ương trực thuộc chính phủ và do nhà nước sở hữu. Sự lựa chọn này được thể hiện tại Điều 1 Pháp lệnh Ngân hàng nhà nước Việt Nam và sau đó được quy định trong Điều 1 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam. Đây là ví dụ điển hình về việc sử dụng kết quả so sánh luật vào quá trình xây dựng pháp luật ngân hàng Việt Nam trong điều kiện phát triển nền kinh tế thị trường. Về cơ cấu tổ chức của ngân hàng Trung ương: Việc thiết kế mô hình tổ chức của ngân hàng trung ương như thế nào là vấn đề rất được quan tâm ở các nước. Theo thông lệ, hầu hết các nước đều thiết kế ngân hàng trung ương phỏng theo mô hình tổ chức của một doanh nghiệp, mặc dù trong lịch sử, nó luôn tồn tại như là một định chế hỗn hợp của hai tính chất: Doanh nghiệp và chính quyền. Theo mô hình này, cơ cấu tổ chức của ngân hàng trung ương bao gồm cơ quan 23 quản trị, cơ quan điều hành tại trụ sở chính và có hệ thống chi nhánh, văn phòng đại diện, sở giao dịch tại các nơi khác ở trong nước và ở nước ngoài. Đặc biệt, ở ngân hàng trung ương các nước thường tồn tại một cơ quan giữ vai trò đặc biệt, gọi là hội đồng tiền tệ (Hàn Quốc), hội đồng chính sách tiền tệ (Trung Quốc, Pháp), hội đồng chính sách (Nhật Bản), hội đồng các giám đốc (Đài Loan) hoặc hội đồng tư vấn chính sách tiền tệ (Hoa Kì)… Cơ quan này có thể được thiết kế nằm trong cơ cấu tổ chức của ngân hàng trung ương (ví dụ ở Pháp) hoặc là một cơ quan độc lập ngoài bộ máy tổ chức của ngân hàng trung ương (ví dụ ở Trung Quốc, Hàn Quốc…). Trong quá trình soạn thảo hai pháp lệnh ngân hàng và gần đây là hai đạo luật ngân hàng, hầu hết các quy định nêu trên về mô hình tổ chức của ngân hàng trung ương ở các nước đã được các nhà soạn luật nghiên cứu, so sánh và tìm cách đưa vào pháp luật Việt Nam, xuất phát từ sự tương đồng về điều kiện kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội giữa Việt Nam với một số nước khác trong khu vực châu Á. Sự du nhập các quy định này về cơ cấu tổ chức của ngân hàng trung ương trong quá trình xây dựng pháp luật ngân hàng ở Việt Nam đã có những thay đổi theo thời gian, được thể hiện tại các điều 4, 5 Pháp lệnh Ngân hàng nhà nước và sau này là Điều 4 Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam. 12 2.1.3. Cấy ghép pháp luật đối với Luật Doanh nghiệp Cùng với luật Dân sự và Thương mại, người Pháp đã mang luật công ty của họ vào Việt Nam như một sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức trong điều kiện bóc lột và phân biệt đối xử hà khắc của kẻ xâm lược với người bị thống trị. Có thể nói, lĩnh vực luật về công ty là một điển hình về thành công, ít nhất là cho đến bây giờ, của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Luật công ty năm 1990 có nhiều hạn chế do được ban hành trong những năm đầu của công cuộc đổi mới, nhưng nó vẫn chịu ảnh hưởng của luật công ty Pháp. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp (DN) năm 1999 12 Luật so sánh và thực tiễn xây dựng pháp luật Ngân hàng ở Việt Nam- TS. Nguyễn Văn Tuyếnhttps://thongtinphapluatdansu.com/2008/03/14/t436/ - Truy cập ngày 20/8/2016 24 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã có sự phát triển vượt bậc về chất lượng, một phần là do kết quả của việc tiếp thu pháp luật nước ngoài. Chúng ta thấy trong Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã tiếp thu những quy tắc pháp lý của luật công ty Đức – một trường phái luật điển hình của châu Âu và của mô hình luật công ty Anh – Mỹ. Trong Luật Doanh nghiệp năm 1999 và đặc biệt là Luật Doanh nghiệp năm 2005, những tư tưởng về tự do kinh doanh của phương Tây đã được tiếp nhận mạnh mẽ. Nó được thể hiện qua các quy định thông thoáng về quyền và thủ tục thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh; quản trị công ty; quyền tự định đoạt, quyền của công ty và thành viên. Những quy định về công ty hợp danh trong cả Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã được xây dựng trên cơ sở vay mượn, nhưng còn thiếu tính hợp lý về tư cách pháp lý của công ty và thành viên. Luật Doanh nghiệp gọi hợp danh là “công ty hợp danh” và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã công nhận nó có tư cách pháp nhân theo như mô hình của một số bang ở Mỹ. Tuy nhiên, trong khi Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định rằng, thành viên của pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn, thì việc tiếp nhận quan niệm về hợp danh là pháp nhân theo luật Mỹ và buộc thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã tạo ra sự không chặt chẽ giữa luật Dân sự và luật Doanh nghiệp. 13 2.2. Thực tiễn công tác hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật đối với hệ thống pháp luật Việt Nam Luật so sánh luôn hỗ trợ cho quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật để vượt qua những khó khăn về kỹ thuật pháp lý, hỗ trợ các quốc gia vượt qua 13 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt Nam https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016 25 Anh (chị) hãy trình bày và phân tích một vài giá trị ứng dụng của Luật So sánh.BÀI LÀM 1. TRANG BỊ NHỮNG KIẾN THỨC VỀ NỀN TẢNG VĂN HÓA CHUNG, ĐẶC BIỆT LÀ NỀN TẢNG KHOA HỌC PHÁP LÝLuật so sánh giúp cho các luật sư có kiến thức toàn diện, đó là những khả năng tố chất của một con người trong môi trường hiện đại. Năng lực dự kiến (độ nhạy cảm, khả năng phán đoán) Sẳn sàng làm việc ở những môi trường làm việc mới mẻ, xa lạ do ngành luật so sánh nâng cao kiến thức và hiểu biết về văn hóa khác nhau vì so sánh luật là hoạt động trí tuệ hữu ích và lý thú, nó khuyến khích việc học và sử dụng ngoại ngữ. 2. Hiểu rõ hơn hệ thống pháp luật của quốc gia mìnhCó những thiết chế pháp luật tưởng rằng đương nhiên có trong hệ thống pháp luật quốc gia mình nhưng có những thiết chế pháp luật tồn tại trong hệ thống pháp luật quốc gia này mà không tồn tại trong hệ thống pháp luật quốc gia khác. Ví dụ: Một công dân Mỹ nghĩ rằng quốc gia nào cũng có chế định về luật công ty nhưng nhưng họ đi sang các nước khác thì không có Khi nghiên cứu các hệ thống pháp luật nước ngoài thì chúng ta có thể biết những chế định tồn tại của quốc gia mình có nguồn gốc từ nước ngoàivà ngược lại. Ví dụ: Nhiều quy định trong BLDS 2005 của chúng ta có nguồn từ BLDS Napoleon ở Pháp. Ứng dụng của Luật so sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự Việt NamThứ Hai 14:35 12-07-2010 Đề cương luật học so sánh
ĐỀ CƯƠNG LUẬT HỌC SO SÁNH Câu 1. Phân tích chức năng, mục đích của Luật So sánh...............................3 I. MỤC ĐÍCH CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH..................................................3 1.1. Mục đích nhận thức:....................................................................................3 1.2. Mục đích thông tin:.....................................................................................4 1.3. Mục đích phân tích:.....................................................................................4 1.4. Mục đích liên kết:........................................................................................5 1.5. Mục đích phê phán:.....................................................................................5 1.6. Mục đích tuyên truyền:...............................................................................5 II. CÁC CHỨC NĂNG CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH....................................6 2.1. Chức năng khoa học của luật học so sánh:...............................................6 2.2. Chức năng giáo dục của luật học so sánh:.................................................7 2.3. Chức năng thực tiễn của luật học so sánh:................................................7 2.4. Nhất thể hóa đối với pháp luật:..................................................................8 2.5. Vai trò của Luật so sánh đối với công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế. ..............................................................................................................................9 Câu 2. Ứng dụng của luật so sánh với Việt nam giai đoạn hiện nay............10 Câu 3. So sánh nghề luật và đào tạo Luật ở Pháp và Đức............................17 1. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO LUẬT.....................................................................18 2. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO NGHỀ LUẬT.........................................................18 Câu 4. Nêu và phân tích đặc điểm của pháp luật Hồi giáo...........................21 1. Bắt nguồn từ tôn giáo...................................................................................21 1 2. Mang tính thần thánh....................................................................................22 3. Độc lập với pháp luật của NN......................................................................22 4. Mang tính bất biến........................................................................................23 5. Thiếu tính đồng bộ........................................................................................23 Câu 5. Phân tích vị thế của các Thẩm phán và Luật sư tại các nước thuộc hệ thống Common Law và Civil law...............................................................23 Câu 6. Nguồn luật án lệ ở hệ thống Civil Law và Comon Law. Lên hệ với thực tiễn Việt Nam............................................................................................25 Vị trí của Án lệ trong các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law.........25 II/ Vị trí của án lệ trong các hệ thống pháp luật Civil Law:...............................26 Câu 7. So sánh hệ thống nguồn luật của dòng họ pháp luật Common Law và Civil Law.......................................................................................................38 2 Câu 1. Phân tích chức năng, mục đích của Luật So sánh I. MỤC ĐÍCH CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH Từ rất sớm trong khoa học pháp lý đã sử dụng luật học so sánh với tư cách là một trong những công cụ, phương tiện để đạt được các mục đích của mình. Thông qua luật học so sánh các quá trình các hiện tượng pháp luật đã được nhận thức một cách sâu sắc hơn. Với ý nghiã đó có thể khái quát các mục đích của luật học so sánh bao gồm: 1.1. Mục đích nhận thức: Trong nghiên cứu luật học so sánh bao giờ cũng hướng đến việc nghiên cứu một cách sâu sắc và có quy mô các hiện tượng pháp luật. Việc nghiên cứu, đánh giá các hiện tượng pháp luật bao giờ cũng được đặt trong mối quan hệ với sự bên trong của quốc gia. Điều này sẽ các đầy đủ hơn, chính xác hơn nếu các nguyên nhân chung và đặc thù của các hiện tượng pháp luật, các tình huống pháp luật nhất thời và ổn định ở các quốc gia khác và sự ảnh hưởng của chúng cũng được xem xét; các nhân tố dẫn đến sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, làm cơ sở cho việc soạn thảo những văn bản quy phạm pháp luật mới và thay đổi các văn bản quy phạm pháp luật đã được ban hành; các điều kiện thúc đẩy, kìm hãm hoặc cản trở việc thực hiện pháp luật được nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống. Việc so sánh nghiên cứu trình độ ý thức pháp luật giữa các quốc gia giúp cho người nghiên cứu nhận thức một cách sâu sắc hơn về cơ chế của hành vi pháp luật của công dân trong giai đoạn nghiên cứu và trong tương lai khi các văn bản quy phạm pháp luật mới, đặc biệt là các luật được ban hành và có hiệu lực. Tương tự như vậy, việc so sánh các cơ chế bảo đảm thực hiện pháp luật, bao gồm thẩm quyền xây dựng pháp luật và áp dụng pháp luật của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền được quy định như thế nào trong hệ thống pháp luật hiện hành; trên thực tế các cơ quan này thực hiện thẩm quyền của mình ở mức độ nào; hoạt động của các cơ quan tư pháp, của các cơ quan trợ giúp pháp lý, hỗ trợ tư pháp. Thực tiễn đã chứng minh rằng, nếu thiếu cơ chế bảo đảm cho việc 3 thực hiện pháp luật thì pháp luật sẽ khó đi vào đời sống. Chính vì vậy, nghiên cứu kinh nghiệm pháp lý của các nước sẽ góp phần hình thành những cơ chế bảo đảm pháp luật thích hợp cho nước mình, tránh được những hạn chế mà các nước đi trước đã gặp phải. Để đạt được mục đích nhận thức, luật học so sánh phải khắc phục các mâu thuẫn, các khó khăn, sai lầm. Ở đây điều này bao gồm cả tính phức tạp, tính năng động của “vật chất pháp luật” được nghiên cứu, so sánh, sự không đầy đủ, tính trung thực của thông tin... Đặc biệt, cần phải tránh những thiên kiến chủ quan từ phía người so sánh. 1.2. Mục đích thông tin: Mục đích thông tin là mục đích phái sinh từ mục đích nhận thức, mục đích này làm phương tiện cho việc thực hiện mục đích nhận thức. Để đạt được mục đích thông tin, luật học so sánh cần áp dụng một loạt các phương tiện: Soạn thảo các tài liệu tra cứu về sự phát triển của pháp luật nước ngoài, các thông tin tổng quan về pháp luật nước ngoài... các tài liệu này cần được chuẩn bị theo các dấu hiệu đất nước học, theo các lĩnh vực pháp luật cụ thể làm dễ dàng cho sự so sánh để tiếp nhận các giá trị của pháp luật mà người nghiên cứu hướng tới. 1.3. Mục đích phân tích: Trong các mục đích của luật so sánh, đây được coi là mục đích trọng tâm. Luật học so sánh với mong muốn phát hiện, làm rõ các căn nguyên, nguồn gốc các hiện tượng pháp luật trong các hệ thống pháp luật nước ngoài và các xu hướng phát triển của pháp luật nước ngoài, để đạt được mục tiêu này các hiện tượng pháp luật cần phải được nhận thức thấu đáo trên cơ sở phân tích các dữ liệu. Việc thực hiện mục đích phân tích gắn liền với quá trình thực hiện mục đích nhận thức và mục đích thông tin, bởi trên thực tế chỉ có thể phân tích khi có đầy đủ thông tin cần thiết và nhận thức chính xác, khách quan, đầy đủ về những thông tin đó. Việc thực hiện mục đích phân tích dường như nằm trong quá tình 4 đạt được mục đích nhận thức với việc sử dụng các kết quả của việc thực hiện mục đích thông tin. 1.4. Mục đích liên kết: Mục đích này được xác định bởi chủ trương của quốc gia hoặc của các quốc gia, của các tổ chức liên quốc gia hướng đến việc làm hài hòa và xích lại gần nhau hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia. Trong trường hợp này, việc thừa nhận các lợi ích chung của các quốc gia trong sự điều chỉnh phối hợp, việc tìm kiếm và xác định các khách thể của sự điều chỉnh đó, việc làm rõ những khác biệt trong các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia và các phương tiện có thể để khắc phục những khác biệt đó trở thành tiêu chuẩn của sự so sánh và đánh giá các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia. Muốn vậy, cần phải đảm bảo môi trường, bầu không khí chính trị và tâm lý - xã hội thuận lợi cho các cuộc đàm phán, thảo luận, cho sự đạt được các thỏa thuận. 1.5. Mục đích phê phán: Mục đích phê phán của luật học so sánh là mục đích đối lập được quyết định bởi các nhân tố chủ quan và khách quan. Ví dụ từ những năm 20 cho đến những năm 70 của thế kỷ 20, trong luật học so sánh của các nước xã hội chủ nghĩa, mục đích so sánh phê phán được đặt lên hàng đầu khi nghiên cứu so sánh hệ thống pháp luật tư bản chủ nghĩa. 1.6. Mục đích tuyên truyền: Có thể nói mục đích tuyên truyền là mục đích “phúc đáp” của các mục đích trên. Trong thực tiễn, từng quốc gia đều quan tâm đến việc bảo vệ hệ thống pháp luật của mình và tuyên truyền các giá trị, thành tựu của hệ thống pháp luật quốc gia ra bên ngoài. Để đạt được mục đích này, các cơ quan nhà nước, tổ chức khoa học, các phương tiện thông tin đại chúng trong quá trình tuyên truyền bao giờ cũng đề cao nhiều hơn về ý nghĩa của các mặt cụ thể trong hệ thống pháp luật của quốc gia mình. 5 Việc sử dụng các kết quả quá trình liên kết trong các lĩnh vực của đời sống xã hội: chính trị, kinh tế, văn hóa - xã hội đang trở thành xu thế chung và càng ngày càng trở nên chiếm ưu thế. Trong điều kiện như vậy, luật học so sánh càng khẳng định vị trí của mình, đồng thời phải đáp ứng nhu cầu ngày càng cao. Ứng dụng của khoa học luật so sánh trong khoa học pháp lý là rất lớn, bao trùm các lĩnh vực sau: - Sử dụng kết quả nghiên cứu vào quá trình xây dựng pháp luật; - Trong hoạt động giải thích pháp luật; - Trong thực tiễn áp dụng pháp luật; - Trong hoạt động của các chủ thể kinh doanh; - Trong các nghiên cứu khoa học; - Trong hoạt động đào tạo cán bộ; - Trong hoạt động của các tổ chức quốc tế và tổ chức liên quốc gia. II. CÁC CHỨC NĂNG CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH 2.1. Chức năng khoa học của luật học so sánh: Trong xu thế hiện nay, khoa học cơ bản của các khoa học pháp lý là Lý luận chung về pháp luật được người nghiên cứu tách ra trong phạm vi nghiên cứu của nó những nhóm vấn đề mang tính riêng biệt tương đối. Dưới góc độ này, cơ cấu của lý luận chung về pháp luật được xem xét từ quan điểm các khuynh hướng cơ bản của việc phân tích về đối tượng của nó. Chính vì vậy, lý luận chung về pháp luật, xét về mặt cơ cấu, được hình thành từ các khuynh hướng nghiên cứu cơ bản như triết học pháp luật, xã hội học pháp luật, luật học so sánh, tâm lý pháp luật, kỹ thuật pháp lý... Với đặc thù của mình, luật học so sánh giúp cho việc tiếp cận một cách khoa học các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của lý luận chung về pháp luật. Với việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật ở hai hình thức: so sánh theo không gian và so sánh theo thời gian giúp cho người nghiên cứu có cái nhìn tống thể về các hiện tượng nhà nước và pháp luật, từ đó rút ra được những quy luật chung nhất cho sự tồn tại và phát triển của chúng. 6 Trong thực tiễn thế giới hiện nay, do có các quá trình và sự liên kết của sự hợp tác quốc tế giữa các dân tộc trên thế giới, các lĩnh vực pháp luật đều có xu hướng tiếp nhận lẫn nhau, đặc biệt trên các lĩnh vực: công pháp quốc tế, tư pháp quốc tế để làm rõ quá trình tiếp nhận, ảnh hưởng lẫn nhau của các hiện tượng pháp luật, nhất thể hóa pháp luật nhằm tránh các xung đột pháp luật. Không chỉ dừng lại trong hệ thống pháp luật quốc tế, đối với các lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, khoa học luật so sánh cũng có một vai trò hết sức to lớn. Luật học so sánh cung cấp những tài liệu cho các khoa học chuyên ngành để khái quát ở trình độ lý luận cao hơn. 2.2. Chức năng giáo dục của luật học so sánh: Chức năng giáo dục là một chức năng được thể hiện sớm của khoa học luật so sánh. Từ rất sớm các trường đại học phương Tây đã đưa luật học so sánh vào hoạt động giảng dạy, tiêu biểu là ở Pháp, tại đây, hoạt động này đã được tiến hành vào thế kỷ XIX. Ngày nay, việc giảng dạy luật học so sánh không chỉ diễn ra ở cấp độ quốc gia mà được tiến hành cả ở cấp độ quốc tế. Sau khi thành lập Liên minh Châu Âu, các khoa pháp luật quốc gia và quốc tế, các trường đại học và trung tâm đã tổ chức việc giảng dạy pháp luật Châu Âu. Ở mức độ khác, Theo sáng kiến của nhà luật học so sánh người Tây Ban Nha F. de. Sac- Kanizares khoa pháp luật so sánh quốc tế đã được thành lập năm 1958, Khoa đã tổ chức các kỳ thi ở các nước khác nhau ở Châu Âu, Châu Mỹ và Châu Á. Hiện nay, nhìn chung môn học luật học so sánh có cơ cấu như sau: - Những vấn đề lý luận của luật học so sánh - Phân loại các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới - Các hệ thống pháp luật cơ bản - Vấn đề nhất thể hóa pháp luật 2.3. Chức năng thực tiễn của luật học so sánh: 7 Mục đích của luật học so sánh là nghiên cứu các hệ thống và chế định pháp luật nước ngoài hướng đến việc phát triển hệ thống pháp luật quốc gia, đến việc giải quyết những vấn đề khoa học - ứng dụng được đặt ra với nó. Luật học so sánh là công cụ không thể thay thế đối với việc hoàn thiện pháp luật quốc gia. Các nghiên cứu so sánh pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việc chuẩn bị cho sự pháp điển hóa và cải cách rộng lớn các ngành luật. Mặt khác, trên lĩnh vực hoạt động áp dụng pháp luật, các thẩm phán và trọng tài sử dụng kết quả nghiên cứu của luật học so sánh khi cần phải đề cập đến pháp luật nước ngoài, điều này rất quan trọng trong lĩnh vực tư pháp quốc tế. 2.4. Nhất thể hóa đối với pháp luật: Nhất thể hóa quốc tế đối với pháp luật là một trong những vấn đề cơ bản của luật học so sánh. Trong thực tiễn quốc tế ngày nay, xu hướng nhất thể hóa quốc tế pháp luật là không thể tránh khỏi. Việc nhất thể hóa được thực hiện bằng 3 phương thức cơ bản dược chỉ ra dưới đây: - Ký kết các công ước (phương thức truyền thống). Với việc tham gia công ước, các quốc gia phải điều chỉnh để nội dung của các quy phạm pháp luật quốc gia trở nên phù hợp với các quy định trong công ước. - Cùng soạn thảo các quy phạm pháp luật, sau đó các quy phạm được đưa vào pháp luật quốc gia của những nước tham gia vào việc cùng soạn thảo các quy phạm này. Hình thức này tránh cho các quốc gia không bị ràng buộc bởi sự cam kết tiên nghiệm nào đó và mỗi quốc gia sẽ tự giải quyết là khi nào, ở khối lượng như thế nào và dưới hình thức như thế nào sẽ đưa các quy phạm pháp luật đó vào bộ phận hoặc các bộ phận cấu thành pháp luật quốc gia của mình. - Một tổ chức chính thức hoặc một tổ chức riêng nào đó soạn thảo đạo luật mẫu- mô hình và sau đó đạo luật mẫu - mô hình đó được đề nghị cho nhà lập pháp của các nước khác nhau. Các nhà lập pháp quốc gia có thể thông qua toàn bộ đạo luật đó, thông qua một phần đạo luật dó hoặc thông qua dưới dạng biến thể. 8 Mức độ nhất thể hóa cũng có thể được thực hiện ở cấp độ song phương hoặc đa phương, nhất thể hóa vùng hay tổng hợp, nhất thể hóa từng phần hay toàn thể. Tuy nhiên việc nhất thể hóa pháp luật quốc tế, M. Ansen đã rút ra những kết luận như sau: - Nhất thể hóa không còn là khách thể chính của pháp luật so sánh và là sự quan tâm chính của nhà luật học so sánh; - Về những vấn đề cụ thể mà đối với chúng việc đạt được sự nhất thể hóa là rất khó khăn, thì giữa các hệ thống pháp luật cụ thể có thể có sự hài hòa, sự phối hợp hoặc sự thống nhất; - Trong quá trình chuyển từ nhất thể hóa đơn giản đến sự làm hài hòa mới lại một lần nữa phát hiện ra rằng khoa học cần phải rời xa quy phạm pháp luật và hướng đến các hệ thống pháp luật nói chung. 2.5. Vai trò của Luật so sánh đối với công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế. Giá trị của Luật so sánh đối với công pháp quốc tế: Luật so sánh có giá trị đối với quá trình xây dựng điều ước quốc tế ( điều ước song phương hoặc đa phương). Không chỉ vậy, Luật so sánh còn có giá trị đối với nguồn của pháp luật quốc tế, đó là nguồn của điều của điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, luật của các quốc gia trên thế giới. Luật so sánh giúp xác định nguyên tắc nào là nguyên tắc pháp lý chung của luật quốc tế. Ví dụ: Các quốc gia theo nguyên tắc chung của công pháp quốc tế, có nghĩa vụ đối xử đối với công dân nước ngoài theo chuẩn mực quốc tế tối thiểu phù hợp với các tiêu chuẩn về đạo đức của các gia văn minh, mà chỉ có sử dụng phương pháp nghiên cứu so sánh các hệ thống pháp luật hiện hành mới có thể xác định các chuẩn mực quốc tế tối thiểu mang tính phổ biến. Giá trị của Luật so sánh đối với tư pháp quốc tế: Là lĩnh vực pháp luật đặc biệt điều chỉnh các mối quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Chủ thể của pháp luật dân sự: Cá nhân, pháp nhân. Nếu như có yếu tố nước ngoài thì quan hệ dân sự không được điều chỉnh bởi pháp luật quốc gia mà bởi tư pháp quốc tế. 9 Giải quyết các mâu thuẫn và xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế. Ví dụ: Pháp là nơi nhiều nước ngoài gửi tiền nhưng không may xảy ra tranh chấp mà việc giải quyết những tranh chấp đó ở mỗi hệ thống pháp luật khác nhau (xung đột pháp lý). Trong trường hợp này, người ta có sử dụng hai biện pháp: sử dụng xung đột pháp lý hoặc pháp luật thực chất để giải quyết. Xung đột pháp lý: sử dụng các quy phạm xung đột. quy phạm xung đột là quy phạm không quy định quyền và và nghĩa vụ của các bên mà chỉ ra hệ thống pháp luật nào được viện dẫn để giải quyết (quy phạm này cung cấp kiến thức pháp luật của nhiều nước trên thế giới). Pháp luật thực chất: Sử dụng quy phạm thực chất là quy phạm có quy định quyền và nghĩa vụ của các bên cụ thể hoặc các điều ước quốc gia đã thống nhất. Câu 2. Ứng dụng của luật so sánh với Việt nam giai đoạn hiện nay - KN Luật So sánh: là một ngành khoa học pháp lý nghiên cứu, so sánh giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt của những hiện tg pháp lý đó để hướng đến những mục tiêu nhất định như: phục vụ cho hoạt động lập pháp hay quá trình hài hóa hóa pl giữa các quốc gia. - VN đã sử dụng Luật So sánh trong hoàn thiện hệ thống PL VN. So sánh pháp luật hai hay nhiều nước được “hình thành từ lâu đời” và “giao lưu văn hóa pháp luật là một nhu cầu khách quan của xã hội”. Trong thực tế, lợi ích của việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài “là vô cùng to lớn” và “tri thức về pháp luật nước ngoài có thể được khai thác cho nhiều mục đích”. Với ý tưởng xây dựng một “nhà nước pháp quyền XHCN” mạnh và sử dụng pháp luật để điều chỉnh mọi quan hệ xã hội, việc hoàn thiện hệ thống pháp luật đang tồn tại ở Việt Nam là một thực tế cần thiết. Nếu mong muốn hoàn thiện pháp luật ở nước ta đã là một thực tế rõ ràng thì phương thức hoàn thiện còn được bàn luận. Trong bài viết này chúng tôi xin trình bày, trao đổi về vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật nước ta. 10 I. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về mặt “khối lượng” điều chỉnh. Theo Ban chỉ đạo liên ngành (gồm Bộ Tư pháp, TANDTC, VKSNDTC, Văn phòng Quốc hội, Văn phòng Chủ tịch nước, Văn phòng Chính phủ, Bộ KH&ĐT), trong 15 năm qua, Việt Nam đã ban hành được hệ thống văn bản pháp luật khá lớn, nhiều hơn tổng số luật, pháp lệnh ban hành cả 40 năm trước cộng lại. Nhưng thực tế cho thấy, hệ thống pháp luật nói chung còn nhiều vấn đề bất cập. Khung pháp luật thiếu toàn diện, một số lĩnh vực quan trọng chưa có luật điều chỉnh. Vậy, mặc dù đã ban hành được một hệ thống văn bản khá đồ sộ, chúng ta vẫn chưa có văn bản pháp luật để điều chỉnh một số lĩnh vực và, đối với một số lĩnh vực khác, chúng ta đã có văn bản pháp luật chi phối nhưng chưa chặt chẽ, chi tiết. Nói một cách khác, về mặt “khối lượng” pháp luật nước ta còn chưa đầy đủ, nhiều vấn đề pháp lý cụ thể vẫn chưa có câu trả lời và, trong thời gian gần đây, chúng ta cần hoàn thiện bổ sung. Để hoàn thiện, bổ sung những lỗ hổng của hệ thống pháp luật nước ta, hai câu hỏi cần có giải đáp: Đâu là những điểm mà chúng ta chưa có văn bản pháp luật điều chỉnh chi tiết, cụ thể? Và sau khi tìm ra những điểm chưa hoàn thiện, chúng ta sẽ điều chỉnh những khoảng trống này như thế nào? Kinh nghiệm thực tế cho thấy, hiểu biết pháp luật nước ngoài có thể giúp chúng ta rất nhiều khi trả lời hai câu hỏi trên và, để minh họa điều này, chúng tôi xin lấy một ví dụ liên quan đến vấn đề thương nhân thuê cửa hàng \để kinh doanh (hợp đồng thuê cửa hàng thương mại) ở Việt Nam và ở Pháp. Ở Pháp cũng như ở Việt Nam, các nhà làm luật phân biệt lĩnh vực dân sự và lĩnh vực thương mại hay kinh tế. Sự phân biệt này là cần thiết vì bản chất của hai quan hệ trên có nhiều điểm khác nhau. Từ đầu thế kỷ 20, vì có sự khác nhau về bản chất giữa hợp đồng dân sự thuê tài sản và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại, các nhà làm luật Pháp đã phân biệt và điều chỉnh hai loại hợp đồng này bằng hai chế định rất khác nhau5. 11 Ở Việt Nam, chúng ta đã phân biệt một số hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế hay thương mại, ví dụ như hợp đồng mua bán tài sản dân sự (được điều chỉnh bởi Điều 421 Bộ luật dân sự (BLDS)) và hợp đồng mua bán hàng hóa thương mại (được điều chỉnh bởi Điều 46 Luật thương mại năm 1997) hay hợp đồng gia công dân sự (được điều chỉnh bởi Điều 550 BLDS) và hợp đồng gia công thương mại (được điều chỉnh bởi Điều 128 Luật thương mại năm 1997). Song hiện nay, pháp luật nước ta chưa phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại.Vậy thông qua pháp luật nước ngoài chúng ta thấy được một khuyết điểm ở pháp luật nước ta. Việc không phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại là một khiếm khuyết lớn ở nước ta so với pháp luật Pháp, một câu hỏi đặt ra là chúng ta có nên điều chỉnh khác nhau hai loại hợp đồng này như ở Pháp không. Theo chúng tôi là có.Phần lớn thương nhân ở nước ta hiện nay phải thuê cửa hàng để hoạt động và vì pháp luật nước ta chưa phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại nên cả hai hợp đồng này được điều chỉnh bởi BLDS. Theo ý kiến một số thương nhân đã từng thuê cửa hàng để kinh doanh ở Việt Nam mà chúng tôi có trao đổi, việc thiếu pháp luật chuyên biệt để điều chỉnh loại hợp đồng này là một bất lợi vì BLDS không đảm bảo cho họ sự ổn định trong kinh doanh. Trong thực tế, để tạo được khách hàng quen, thương nhân thuê cửa hàng phải đầu tư rất nhiều song thường xuyên người cho thuê cửa hàng không cho họ tiếp tục thuê sau khi hợp đồng hết thời gian hiệu lực hoặc yêu cầu chấm dứt hợp đồng sớm.Vì chấm dứt hợp đồng và không thuê được cửa hàng bên cạnh nên thương nhân phải chuyển đi nơi khác, do đó mất nhiều khách hàng quen mà họ đã đầu tư để thiết lập. Mặt khác, rất nhiều người cho thuê muốn chấm dứt hợp đồng sớm hay không muốn tiếp tục hợp đồng với mục đích chiếm đoạt khách hàng của thương nhân thuê cửa hàng vì chính họ hay người thân của họ, sau khi lấy lại cửa hàng, kinh doanh hay hoạt động như thương nhân trước nhằm lợi dụng khách hàng quen. Vậy, nếu không có một chế định riêng cho hợp đồng 12 thuê cửa hàng thương mại, chúng ta không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của thương nhân. Phần trình bày trên cho chúng ta thấy việc thiết lập một chế định chuyên biệt cho hợp đồng thuê cửa hàng thương mại là cần thiết, một câu hỏi đặt ra là chúng ta sẽ điều chỉnh quan hệ này như thế nào? Chúng ta có thể tham khảo việc điều chỉnh hợp đồng thuê cửa hàng thương mại trong pháp luật Pháp. Theo pháp luật Pháp, vì có một phần giống hợp đồng thuê tài sản dân sự nên hợp đồng thuê cửa hàng thương mại cũng được điều chỉnh một phần bởi những quy định chi phối hợp đồng thuê tài sản dân sự, cụ thể là bởi một số quy định của BLDS Napoléon 1804, ví dụ vấn đề sửa chữa tài sản cho thuê được điều chỉnh bởi Điều 1719, hay vấn đề chấm dứt hợp đồng do hiện tượng bất khả kháng gây ra được chi phối bởi Điều 17226. Nhưng vì hợp đồng thuê cửa hàng thương mại có mục đích thuê tài sản để kinh doanh nên một phần quan hệ của hợp đồng này được điều chỉnh bởi Điều L. 145-1 và tiếp theo Bộ luật thương mại (BLTM) và chính những quy phạm chuyên biệt này sẽ cho phép thương nhân có thể ổn định hoạt động kinh doanh. Ví dụ: + Theo BLTM Pháp, ngoại trừ một số trường hợp cụ thể, thời hạn của hợp đồng thuê cửa hàng thương mại là ít nhất 9 năm. Trong thời gian thuê, thương nhân thuê có quyền chấm dứt hợp đồng sau mỗi kỳ hạn ba năm và người cho thuê có quyền chấm dứt hợp đồng nhưng chỉ trong một số trường hợp cụ thể như xây dựng lại, hay tu dưỡng cửa hàng. + Thương nhân thuê cửa hàng có quyền được tiếp tục thuê khi kết thúc thời gian thuê ngoại trừ một số lý do đặc biệt như bên thuê vi phạm nghiêm trọng hợp đồng hay cửa hàng phải xây lại, phải phá. Nếu từ chối tiếp tục cho thuê, người cho thuê phải bồi thường cho thương nhân thuê và thông thường giá trị bồi thường là rất cao (tương đương với giá trị sản nghiệp của thương nhân thuê)7. + Giá thuê do các bên tự định đoạt và, ba năm một lần các bên có thể định đoạt lại giá thuê. Nếu không thỏa thuận được thì một hay hai bên có thể yêu cầu Tòa án can thiệp. 13 Chúng ta có thể vận dụng các quy định trên trong pháp luật Pháp làm phương hướng để hoàn thiện, thiết lập những quy định phù hợp với hoàn cảnh nước ta. II. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về mặt “chất lượng” điều chỉnh Ở nước ta hiện nay, nhiều lĩnh vực xã hội đã có văn bản điều chỉnh nhưng chất lượng điều chỉnh còn hạn chế, đôi khi không hợp lý, không còn phù hợp hoặc không có hiệu quả cao, do đó cần sửa đổi. Ở đây cũng vậy, hiểu biết pháp luật nước ngoài có thể giúp chúng ta cải thiện chất lượng điều chỉnh của hệ thống pháp luật đang tồn tại. Để minh họa, chúng tôi lấy ví dụ về nghĩa vụ của doanh nghiệp yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản thông qua người đại diện ở Pháp và ở Việt Nam. Theo pháp luật Pháp cũng như pháp luật Việt Nam, khi lâm vào tình trạng phá sản, người đại diện doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản, song trường hợp người đại diện doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản ở Việt Nam quá ít so với ở Pháp. Theo thống kê ở nước ta, sau 7 năm Luật phá sản doanh nghiệp có hiệu lực chỉ có hơn 20 doanh nghiệp nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản9 (có nghĩa là trung bình mỗi năm 3 doanh nghiệp tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản) và theo một thẩm phán, Phó chánh Tòa kinh tế TAND TP. HCM, “con số này không phản ánh đúng thực trạng sức khỏe các doanh nghiệp vì có nhiều dấu hiệu cho thấy số lượng các doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, phải tiến hành các thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp lớn hơn nhiều”10. Ngược lại, theo số liệu thống kê ở Pháp, từ đầu những năm 90, mỗi năm khoảng 30.000 doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản”. Vậy ở Pháp số trường hợp doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản gấp 10. 000 lần ở nước ta. Tại sao ở Pháp số doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản lại lớn hơn nhiều so với ở Việt Nam? So sánh pháp luật Việt Nam và pháp 14 luật Pháp, chúng ta nhận thấy lý do cơ bản của sự khác nhau này là vì, ở Pháp, các nhà làm luật đã tạo ra một số biện pháp thúc đẩy doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản mà chúng ta chưa có. III. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về mặt phương pháp hoàn thiện Để đưa vào thực tế đời sống những giải pháp mà họ cho là phù hợp nhất với hoàn cảnh xã hội của mình, tức là để hoàn thiện pháp luật, các nhà làm luật phải luật hóa chúng. Trong thực tế, để luật hóa một giải pháp cụ thể, các nhà làm luật không chỉ có một mà một vài phương pháp khác nhau.Mỗi phương pháp có những ưu điểm và nhược điểm riêng của nó và, ở đây, hiểu biết pháp luật nước ngoài không chỉ giúp chúng ta hoàn thiện pháp luật về chất lượng cũng như khối lượng điều chỉnh mà còn giúp chúng ta về phương pháp hoàn thiện pháp luật.Để minh họa, chúng tôi xin trình bày một trong những phương pháp khá phổ biến ở Pháp nhưng còn ít khai thác, phát triển ở nước ta. Khi tham khảo sách báo pháp luật Việt Nam và pháp luật Pháp chúng ta nhận thấy, mỗi khi một vấn đề pháp lý không được điều chỉnh rõ ràng, phần lớn các nhà làm luật Việt Nam yêu cầu có sự can thiệp của Quốc hội hay Chính phủ bằng một văn bản cụ thể trong khi đó, ở Pháp, các nhà làm luật thường tìm ra giải pháp cụ thể và đưa giải pháp này thành luật bằng cách vận dụng linh hoạt các văn bản pháp luật đã tồn tại thông qua giải thích chúng. Nếu mỗi một vấn đề pháp lý phát sinh đều được Quốc hội hay Chính phủ điều chỉnh kịp thời bằng những văn bản chi tiết cụ thể thì đây là một điều tốt cho tất cả mọi người. Nhưng cũng phải thừa nhận rằng chúng ta chỉ có một Quốc hội, một Chính phủ trong khi đó những vấn đề pháp lý cụ thể cần giải quyết thì nhiều. Vậy, bên cạnh việc kiến nghị Quốc hội hay Chính phủ can thiệp bằng một văn bản cụ thể, chúng ta nên kết hợp việc hoàn thiện pháp luật thông qua phương pháp giải thích luật như ở một số nước, nhất là khi văn bản ở nước ta còn ở dạng khung. Chúng tôi xin lấy ví dụ việc điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra ở Pháp và việc phủ nhận thẩm quyền giải 15 quyết tranh chấp của Trọng tài kinh tế đối với vấn đề quyền con người hay tình trạng cá nhân ở Việt Nam. Theo Điều 1382 và 1383 BLDS Pháp, “mọi hành vi gây thiệt hại cho người khác buộc người có lỗi phải bồi thường thiệt hại gây ra” và “mỗi người phải chịu trách nhiệm về thiệt hại gây ra không chỉ do hành vi của họ mà cả do sơ suất của họ”. Vậy, khi gây ra thiệt hại, người có lỗi phải bồi thường, song cả hai điều luật trên đều không định nghĩa thế nào là lỗi. Ở Pháp, không quy định nào điều chỉnh cụ thể việc bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra. Để bảo vệ quyền lợi của người bị thiệt hại và củng cố sự trong sạch của hoạt động thương mại, việc điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh là cần thiết, nhất là vấn đề bồi thường thiệt hại. Mặc dù không có quy định cụ thể nào, song theo thực tiễn xét xử Pháp, người có hành vi cạnh tranh không lành mạnh có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại gây ra và người bị gây thiệt hại có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại vì hành vi cạnh tranh không lành mạnh là một lỗi theo Điều 1382 và 1383 BLDS Pháp nêu trên17. Vậy, thông qua việc giải thích luật, Tòa án Pháp đã hoàn thiện pháp luật Pháp đối với vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra và không cần một văn bản cụ thể nào của Nghị viện hay Chính phủ để điều chỉnh. Chúng ta có thể sử dụng phương pháp này ở Việt Nam, ví dụ đối với việc phủ nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài kinh tế đối với vấn đề quyền con người hay tình trạng cá nhân. Tóm lại bài viết, chúng ta có thể kết luận là luật so sánh có tiềm năng to lớn trong việc hoàn thiện pháp luật nước ta về mặt khối lượng và chất lượng điều chỉnh cũng như về phương pháp hoàn thiện pháp luật. Tuy nhiên, đây chỉ là tiềm năng của luật so sánh. Để phát huy được tiềm năng này, chúng ta phải hiểu biết tốt pháp luật nước ngoài vì chúng ta không thể so sánh pháp luật nước ta với pháp luật nước ngoài nếu chúng ta không có sự hiểu biết pháp luật nước ngoài.Trong hoàn cảnh nước ta hiện nay, luật so sánh đã phần nào phát huy được tiềm năng của nó nhưng còn hạn chế vì chúng ta còn thiếu luật gia hiểu 16 biết tốt pháp luật nước ngoài.Chúng ta đã mời chuyên gia nước ngoài để giúp chúng ta xây dựng và sửa đổi pháp luật song giải pháp này còn nhiều hạn chế. Câu 3. So sánh nghề luật và đào tạo Luật ở Pháp và Đức Pháp và Đức là hai quốc gia có nền dân chủ phát triển khá lâu đời và là láng giềng của nhau về mặt địa lý. Tưởng chừng như khoảng cách địa lý đó sẽ dẫn đến sự giống nhau về mô hình đào tạo luật và nghề luật, tuy nhiên thì thực tế đã cho thấy việc đào tạo luật và nghề luật ở Đức và Pháp ngoài những điểm chung giống với các quốc gia trong dòng họ pháp luật Civil Law thì lại có những nét đặc trưng riêng. Hệ thống pháp luật của Đức và Pháp chịu ảnh hưởng khá sâu rộng của pháp luật La Mã. Các bộ luật lớn như Bộ luật dân sự Napo leon năm 1804 của Pháp, Bộ luật dân sự Đức năm 1896 đều được hình thành trên cơ sở của việc kết hợp giữa tập quán địa phương và luật La Mã. Trải qua quá trình phát triển cộng thêm với việc du nhập, tác động qua lại của các hệ thống pháp luật không thành văn thuộc dòng họ pháp luật common law đã khiến cho hệ thống pháp luật của hai quốc gia Pháp và Đức nói riêng và cả dòng họ pháp luật civil law nói chung mang tính hoàn thiện tương đối cao. Chính vì sự phát triển khá sớm của luật pháp thành văn nên ở Đức và Pháp, việc đào tạo luật và nghề luật đã bắt đầu từ khá sớm và ngày càng có xu hướng phát triển rộng. Ngay từ thế kỉ XI khi ở Châu Âu bắt đầu xuất hiện xu hướng giảng dạy pháp luật trong các trường đại học tổng hợp, trong đó trường đại học tổng hợp Bologna của Ý được biết đến như một cái nôi của giảng dạy luật đầu tiên trên toàn Châu Âu lục địa và đó là nơi quy tụ các giảng viên và học viên ở khắp Châu Âu, trong đó có các học viên của Pháp và Đức. Thừa hưởng kiến thức pháp luật cũng như các phương pháp áp dụng trong giảng dạy, những luật gia được đào tạo ở Bologna là những người đã đặt nền móng cho truyền thống pháp luật ở quốc gia của họ sau này. Tại Pháp và Đức, tuy cùng chịu ảnh hưởng sâu sắc của hệ thống pháp luật La Mã, nhưng cho tới hiện nay, thì tùy thuộc vào điều kiện thực tế và thế mạnh của mỗi quốc gia mà có quy trình đào tạo luật phù hợp với quốc gia mình. 17 Điểm chung về quá trình đào tạo Luật tại Pháp và Đức đó là sinh viên để có thể hành nghề luật trong các lĩnh vực khác nhau thì đều phải hoàn thành hai giai đoạn đào tạo. 1. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO LUẬT. Giai đoạn này chủ yếu trang bị cho sinh viên các kiến thức pháp luật cơ bản, tổng hợp, với mục đích cung cấp kiến thức toàn diện cho sinh viên. Sinh viên luật tại Pháp và Đức đều phải trải qua 4 năm đào tạo cơ bản tại khoa luật của các trường đại học. Trong 4 năm này thì sinh viên phải học các môn học mang tính chất cơ sở về khoa học luật như: lịch sử các học thuyết pháp luật, lịch sử pháp luật, triết học, xã hội pháp luật và các môn học mang tính chất bắt buộc như luật hiến pháp, luật dân sự, luật hình sự, luật hành chính, luật tố tụng dân sự,… kết thúc chương trình đào tạo này, sinh viên phải thi để có thể nhận được tấm bằng cử nhân Luật. Tuy nhiên thì ở Pháp, thì kì thi này chỉ đơn thuần là kì thi tốt nghiệp đại học như các ngành nghề khác, do trường tổ chức kết hợp với Bộ tư pháp Pháp, nếu không đậu thì sinh viên có thể tiếp tục thi lại nhiều lần, và khi đã đậu tốt nghiệp sinh viên được cấp bằng “Maitrise en droit” (cử nhân luật). Còn ở Đức thì kì thi này được đánh giá là khá khó, vì đó là kì thi quốc gia được tiến hành dưới sự giám sát cả hai cấp: chính quyền liên bang và Bộ tư pháp bang. Nếu vượt qua được kì thi này thì sinh viên mới có thể tiếp tục theo học ở giai đoạn thứ hai. Khác với ở Pháp, thì sinh viên Luật tại Đức chỉ được thi lại một lần, nếu trượt thì không được phép thi tiếp mà phải quay lại đào tạo lại từ đầu, và sẽ bỏ phí mất mấy năm học tại trường. Nhìn vào quy trình tổ chức và đánh giá kì thi tốt nghiệp đào tạo cử nhân luật của Đức, có thể thấy nước Đức khá coi trọng việc giảng dạy và đào tạo luật. Luật pháp nước này còn quy định: Bộ tư pháp của mỗi bang có trách nhiệm giám sát, quản lý, đánh giá kì thi này, thậm chí cả việc ra câu hỏi thi. 2. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO NGHỀ LUẬT 18 Tại Pháp, bằng đại học luật vẫn là điều kiện cần thiết hành nghề luật, sau 4 năm học luật muốn trở thành thẩm phán hoặc công tố viên thì phải học qua trường đào tạo thẩm phán ở Bordeaax 31 tháng và trải qua một thời gian thực tập, học viên tốt nghiệp được bổ nhiệm làm thẩm phán hoặc công tố viên; những người muốn trở thành thẩm phán tại toà án hành chính thì phải học tại học viện hành chính quốc gia, riêng có một điểm đặc biệt thẩm phán toà án thương mại lại được cử ra từ các thương nhân có uy tín và kinh nghiệm. Để trở thành luật sư học viên phải hoàn thành khoá học 12 tháng ở trung tâm đào tạo luật sư và phải là thành viên của hội luật sư địa phương thực tập từ 2-5 năm. Nghề luật sư ở Pháp được coi là một nghề tự do, độc quyền trong trợ giúp và đại diện cho các bên trước toà. Còn tại Đức, việc đào tạo luật và nghề luật của Đức cũng có nét đặc trưng riêng, nhìn chung ở Đức không có mô hình đào tạo nghề luật như ở Pháp, bậc đại học kéo dài 4 năm và kết thúc bằng kỳ thi quốc gia thứ nhất, sau khi có chứng chỉ phải có tiếp 3 năm thực tập, trong 3 năm thực tập phải có 1,5 năm học kỹ năng (chuẩn bị hồ sơ, tiếp xúc với khách hàng, tranh tụng…), nửa năm thực tập tại toà án, nửa năm thực tập tại văn phòng luật sư và nửa năm dành cho việc thi quốc gia lần hai. Người tốt nghiệp sau kỳ thi quốc gia lần hai mới có bằng chính thức, người muốn trở thành luật sư không phải học để lấy bằng luật sư và người muốn trở thành thẩm phán thi xong ra thực tập có thể được bổ nhiệm không phải học như ở Pháp. Nghề luật sư ở Đức được coi là nghề phục vụ công lý không giống như ở Pháp là một nghề tự do phục vụ cho khách hàng, có thoả thuận thù lao với khách hàng, còn ở Đức thì không được tự ý thoả thuận, luật sư chỉ được lấy thù lao theo qui định. Luật sư có thể chuyên sâu vào một lĩnh vực nếu đã có chứng chỉ chuyên ngành, đã hành nghề 2 năm và chỉ được chuyên sâu tối đa 5/ 5 lĩnh vực. Như vậy, việc quy định hai bước trong quy trình đào tạo pháp luật ở Đức vừa có những điểm tương đồng với các nước trong hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, đồng thời, cũng có những đặc điểm riêng, thể hiện rõ nét ở việc đào 19 tạo nghề luật trong giai đoạn thứ hai. Để có thể hành nghề luật trong một lĩnh vực như: Luật sư, thẩm phán, công tố viên,… thì thời gian đào tạo ở Đức yêu cầu phải mất khoảng 7 năm với một chương trình duy nhất cho tất cả các ngành nghề, tuy thời gian hơi dài nhưng sau khi tốt nghiệp sinh viên có thể đảm đương bất kì một vị trí nào liên quan đến nghề luật trong tất cả các lĩnh vực. Còn ở Pháp thì thời gian yêu cầu đối với sinh viên luật ít hơn, ví dụ như để có thể hành được nghề luật sư thì sinh viên chỉ mất 4 năm đào tạo cử nhân luật và 1 năm đào tạo nghề tại Trung tâm đào tạo chuyên ngành. Kết thúc 1 năm học luật tại Trung tâm đào tạo luật sư, sinh viên Pháp được cấp bằng luật sư tập sự. Để trở thành một luật sư thực thụ, người đã có chứng chỉ khả năng hành nghề luật sư phải gia nhập một Đoàn luật sư, tuyên thệ trước Tòa án phúc thẩm và phải ghi tên vào danh sách những người tập sự thuộc Trung tâm khu vực đào tạo nghề nghiệp, thời gian tập sự là hai năm. Trung tâm khu vực quy định những yêu cầu của luật sư tập sự, những việc phải giao cho học viên và giám sát thực hiện. Trung tâm lập danh sách những luật sư hướng dẫn, luật sư được giao nhiệm vụ không được từ chối. Các luật sư tập sự bên cạnh một luật sư, một người chuyên nghề nghiệp pháp lý, một chuyên gia kinh tế trong cơ quan pháp chế có từ 3 luật gia trở lên hoặc có thể tập sự tại một cơ quan công quyền. Nhìn chung ta thấy điểm khác biệt cơ bản nhất trong đào tạo Luật và nghề luật của Pháp và Đức chính là mô hình giảng dạy tổng thể trong khung chương trình đào tạo, trong khi đào tạo luật và hành nghề luật của Đức là đào tạo tổng hợp, một khung chương trình học cho tất cả các ngành nghề thì đào tạo Luật của Pháp là đào tạo chuyên sâu về từng lĩnh vực cụ thể. Dựa vào các cơ sở đã nêu trên ta nhận thấy, tuy Pháp và Đức là hai quốc gia thuộc cùng một dòng họ pháp luật và là láng giềng của nhau về mặt địa lý, nhưng lại có những điểm khác biệt khá căn bản về mô hình đào tạo luật và nghề luật. Chính những điều đó đã tạo nên cho Pháp và Đức những nét đặc trưng riêng, tạo nên thế mạnh cho mỗi quốc gia trong lĩnh vực phát triền nghề luật. 20 Tải về bản full
|