là một chế tài được sử dụng phố biến trong các hợp đồng thương mại nhằm nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên. Theo đó, các bên thỏa thuận một số tiền bồi thường mà một bên có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia . Show Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính được áp dụng khá phổ biến tại các quốc gia theo hệ thông thông luật và dân luật trên thế giới như Liên Minh Châu Âu, Anh, Pháp, Đức, Mỹ, Trung Quốc,… và trong các hiệp định thương mại quốc tế như Bộ Nguyên tắc Hợp Đồng Thương mại Quốc tế (PICC) , Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (CISG) . 2. Lợi ích và bất cập của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính2.1. Lợi ích của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Chế tài này được sử dụng rất thông dụng trong các hợp đồng thương mại, bởi nó mang lại một số lợi ích nhất định trong giải quyết tranh chấp khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra. Khi có vi phạm hợp đồng của một bên, trong nhiều trường hợp bên bị thiệt hại rất khó có thể thống kê hết và chứng minh được tất cả các thiệt hại nhất là các thiệt hại như doanh thu, lợi nhuận bị giảm sút, lợi nhuận kỳ vọng trong tương lai mà bên bị vi phạm có thể có được nếu không có sự vi phạm hợp đồng hoặc các thiệt hại đối với các tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, uy tín, danh tiếng, bí mật kinh doanh; Bên bị thiệt hại có thể mất nhiều thời gian công sức và chi phí để thu thập các tài liệu chứng cứ chứng minh thiệt hại. Một số chi phí ví dụ như phí luật sư có thể sẽ không được tòa án chấp nhận; Do đó, trong các hợp đồng thương mại các bên thường thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính một số tiền bồi thường nhất định hoặc theo tỷ lệ phần trăm trên giá trị hợp đồng hoặc một số công thức với các biến số được thoả thuận trước nhằm giúp các bên có một cơ chế xác định mức thiệt hại dễ dàng và không mất thời gian. Thỏa thuận bồi thường thiệt dại ước tính, do đó, góp phần tăng cường và thúc đẩy tự do thương mại trên thị trường và thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Tuy nhiên, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính không phải là một cơ chế hoàn hảo, nó cũng có những bất cập nhất định. 2.2. Bất cập của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính
Mặc dù hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp một bên lợi dụng vị thế, tiềm lực tài chính, lợi thế thương mại vv để đưa ra những điều khoản bất lợi, chỉ cần một vi phạm nhỏ là bên vi phạm có thể phải bồi thường một khoản tiền rất lớn có khi gấp mấy lần giá trị hợp đồng. Bên kia vì không hiểu biết pháp luật, không đọc kỹ điều khoản hợp đồng hoặc đơn giản là do hoàn cảnh túng quẫn bắt buộc phải ký hợp đồng với điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính bất lợi cho mình. Đây là những trường hợp mà pháp luật cần phải can thiệp.
Pháp luật Việt Nam có những giới hạn về việc phạt hợp đồng. Chẳng hạn, theo Điều 301 Luật Thương Mại 2005 thì “mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”, hoặc theo Điều 266.1 Luật Thương Mại 2005 “Trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư giám định có kết quả sai do lỗi vô ý của mình thì phải trả tiền phạt cho khách hàng. Mức phạt do các bên thỏa thuận, nhưng không vượt quá mười lần thù lao dịch vụ giám định;” Tương tự theo Điều 146.2 Luật Xây Dựng 2014 “đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”; Phạt vi phạm là điều khoản mang tính chất răn đe. Trong khi đó, bồi thường thiệt hại là điều khoản mang tính chất bù đắp tổn thất và khắc phục thiệt hại. Mục đích của nhà làm luật khi đặt ra giới hạn về mức phạt hợp đồng có lẽ là để ngăn chặn việc thương lượng không công bằng và lợi bất chính nêu trên; Tuy nhiên, trên thực tế, ranh giới giữa phạt hợp đồng và thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính là một ranh giới mong manh và khó phân biệt. Chúng đều là (i) thỏa thuận trước khi vi phạm (ii) chỉ áp dụng nếu có hành vi vi phạm hợp đồng và (iii) bên vi phạm phải trả cho bên kia một khoản tiền đã thỏa thuận không phụ thuộc vào thiệt hại xảy ra trên thực tế; Trong nhiều hợp đồng thương mại, bên soạn thảo hợp đồng hoàn toàn có thể lách quy định về giới hạn phạt hợp đồng bằng một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính. Điều này sẽ dẫn đến mục đích thiết kế mức trần phạt vi phạm của luật không còn ý nghĩa. 3. Quy định về bồi thường thiệt hại theo pháp luật Việt NamPháp luật Việt Nam hiện nay trong các văn bản quy phạm pháp luật lẫn án lệ đều không có bất kỳ một khái niệm hay quy định rõ ràng nào về giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính. Giao dịch dân sự: Theo qui định của Bộ luật Dân sự 2015, Điều 360, trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Như vậy, trong các giao dịch dân sự việc thỏa thuận bồi thường thiệt hại là có hiệu lực. Giao dịch thương mại: Điều 302 , Luật Thương mại quy định “giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”. Theo đó, bên bị vi phạm được bồi thường và mức bồi thường thiệt hại chỉ có thể là mức thiệt hại thực tế trực tiếp và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng; đồng thời bên yêu cầu có nghĩa vụ chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất và khoản lợi trực tiếp đó. 4. Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong thực tiễn & án lệCác quyết định gần đây của Tòa án Nhân dân Tối cao (TANDTC) cho thấy TANDTC không chấp nhận giá trị của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính. 4.1. Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 7/9/2016 của TANDTC (tranh chấp giữa Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A với Công ty B) Theo hợp đồng ký năm 2007, Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A ("Công ty A") cung cấp gói thầu 3B “Dịch vụ cơ điện” cho dự án do Công ty H làm chủ đầu tư và Công ty B là nhà thầu chính. Giá trị hợp đồng khoảng 5,1 triệu USD; thời gian thi công kết thúc tháng 5 năm 2008. Nếu không tuân thủ thời gian hoàn thành, Công ty A phải chi trả cho chủ đầu tư đối với những thiệt hại do lỗi này gây ra, giá trị thiệt hại là 5% giá trị hợp đồng; Công ty A đã hoàn thành công việc chậm 288 ngày so với tiến độ đề ra; Công ty B chậm thanh toán theo hợp đồng; Bên cạnh các yêu cầu khác, Công ty A yêu cầu Công ty B thanh toán khoản tiền còn lại. Công ty B cho rằng Công ty A đã vi phạm tiến độ nên bị phạt 5% giá trị hợp đồng, số tiền này sẽ được bù trừ đối với nghĩa vụ thanh toán của Công ty B; Tòa án cấp sơ thẩm giải quyết theo hướng không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty A, không buộc Công ty B thanh toán số tiền còn nợ. Tòa án cấp phúc thẩm quyết định giữ nguyên bản án sơ thẩm. Công ty A có đơn đề nghị xem xét lại bản án phúc thẩm theo thủ tục giám đốc thẩm; Theo Quyết định giám đốc thẩm, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính do vi phạm tiến độ là một điều khoản phạt vi phạm theo pháp luật Việt Nam. Theo đó, tiền phạt vi phạm phải dựa trên giá trị hợp đồng bị vi phạm chứ không phải toàn bộ giá trị hợp đồng. Theo Điều 301 Luật Thương Mại 2005 về phạt vi phạm, mức phạt vi phạm không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Như vậy, tiền phạt vi phạm sẽ là 5% giá trị hợp đồng bị vi phạm chứ không phải 5% toàn bộ giá trị của hợp đồng theo thỏa thuận của các bên. Nói cách khác, TANDTC đã xem thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính của các bên theo hợp đồng là một thỏa thuận phạt vi phạm và do đó không được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. 4.2. Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày 9/6/2020 của TANDTC (tranh chấp giữa Công ty TNHH Yến Sào Sài Gòn với Công ty cổ phần Yến Việt). Theo Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm, TANDTC cho rằng việc Công ty cổ phần Yến Việt phải bồi thường thiệt hại cho Công ty TNHH Yến Sào Sài Gòn dựa trên mức ấn định bồi thường thiệt hại quy định trong hợp đồng theo bản án sơ thẩm và quyết định giám đốc thẩm là không phù hợp. Thiệt hại được bồi thường phải được tính toán dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp theo quy định của Luật Thương Mại 2005. Hai vụ việc trên cho thấy, TANDTC không công nhận hiệu lực của thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ước tính. Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính có thể được xem là thỏa thuận phạt vi phạm hoặc không được công nhận là một biện pháp khắc phục theo pháp luật Việt Nam. 4.3. Tại VIAC, việc áp dụng hay không áp dụng thỏa thuận của các bên về thiệt hại ước tính là một vấn đề về mặt nội dung và phụ thuộc vào luật áp dụng để giải quyết tranh chấp là luật pháp của nước nào? Nếu như luật áp dụng cho phép thi hành thỏa thuận của các bên về thiệt hại ước tính thì áp dụng theo đúng nguyên tắc được quy định tại pháp luật đó. Trong trường hợp luật áp dụng là luật Việt Nam, hợp đồng có quy định thỏa thuận về thiệt hại ước tính thì điều khoản này sẽ không thể áp dụng được theo quan điểm của TANDTC như đã giải thích ở trên. Luật thương mại 2005 - luật điều chỉnh các tranh chấp mang tính thương mại - không có quy định về thiệt hại ước tính. Hội đồng trọng tài chỉ có thể ra phán quyết yêu cầu bên bị vi phạm chứng minh thiệt hại thực tế của mình và bên vi phạm chỉ phải bồi thường theo mức thiệt hại thực tế đó. 5. Cách tiếp cận khác về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tínhKhó có thể lý giải tại sao BLDS 2015 cho phép các bên thỏa thuận không giới hạn về mức bồi thường thiệt hại và phạt hợp đồng nhưng Luật Thương Mại 2005 lại đặt ra các giới hạn về thỏa thuận bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm. Có lẽ đã đến lúc cần sửa đổi Luật Thương Mại 2005 bao gồm cả các quy định về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm để phù hợp với BLDS 2015 và các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết. Việc lo ngại về các bất cập của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính là điều có cơ sở. Trong trường hợp đó, các nhà làm luật có thể tham khảo cách tiếp cận của hệ thống pháp luật các nước có nền thương mại phát triển trên thế giới. Ví dụ, Điều 2-718(1) của Bộ luật Thương Mại Thống Nhất Hoa Kỳ (UCC) qui định thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính có thể được chấp nhận nếu (i) mức bồi thường do các bên thỏa thuận là hợp lý gần với thiệt hại thực tế, (ii) khó chứng minh được tổn thất hoặc việc áp dụng các biện khác khắc phục khác là bất tiện hoặc khó khả thi trên thực tế, và (iii) một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính lớn và không hợp lý sẽ bị xem là thỏa thuận phạt vi phạm và vô hiệu. |
