Thuật ngữ “Civil law” trong lĩnh vực luật học có hai nghĩa phổ biến:  – Thứ nhất, đó là tên gọi của hệ thống pháp luật lục địa châu Âu (còn gọi là hệ thống pháp luật La Mã – Đức), là dòng họ pháp luật lớn nhất trên thế giới, tồn tại ở các nước lục địa châu Âu như: Pháp, Italia, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Đức, Áo, Bỉ, Lúc-xăm-bua, Hà Lan, Thụy Sĩ, Scotland, phần lớn các nước châu Phi, hầu hết các nước châu Mỹ Latinh, các nước phương Đông kể cả Nhật Bản. – Thứ hai, có nghĩa là luật dân sự – ngành luật điều chỉnh các quan hệ tài sản và nhân thân giữa các cá nhân, thuộc lĩnh vực luật tự điều chỉnh các quan hệ giữa tư nhân với tư nhân. Trong lĩnh vực luật so sánh, dòng họ Civil law được hiểu theo nghĩa thứ nhất là hệ thống pháp luật lớn nhất trên thế giới mà nền tảng của nó là luật La Mã cổ đại. Nhìn một cách tổng quan, dòng họ Civil law có các đặc điểm cơ bản sau đây: Các bộ luật lớn của lục địa châu Âu như Bộ luật dân sự Napoleon năm 1804, Bộ luật dân sự Đức năm 1896 đều được hình thành trên cơ sở kết hợp luật tập quán địa phương và luật La Mã. Đặc biệt ở Đức, các đế chế Đức tồn tại thời kỳ giữa năm 962 và năm 1806 tự cho mình là sự kế thừa của đế chế La Mã. Luật La Mã được nghiên cứu tại các trường đại học của Đức, Pháp và các nước lục địa châu Âu và được coi là nguồn luật bổ sung, được áp dụng trực tiếp nếu luật pháp thành văn và tập quán pháp luật của họ chưa có quy định đối với quan hệ xã hội cần thiết phải điều chỉnh pháp luật. Corpus juris civilis được tiếp nhận rộng rãi ở Đức, Pháp và các nước lục địa châu Âu. Đây là đặc điểm cơ bản để phân biệt dòng họ Civil law với dòng họ Common law. Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ pháp luật này được phân chia thành Jus publicum (công pháp), Jus privatum (tư pháp). Công pháp bao gồm những ngành luật điều chỉnh các quan hệ xã hội giữa các cơ quan nhà nước với nhau hoặc giữa các cơ quan nhà nước với tư nhân. Công pháp gồm các ngành luật như luật hiến pháp luật hành chính, luật hình sự, luật ngân hàng, luật tài chính công (bao gồm các nhánh như luật thuế, luật kiểm toán công, luật ngân sách). Tư pháp bao gồm các ngành luật điều chỉnh các quan hệ giữa tư nhân với tư nhân. Tư pháp bao gồm các ngành luật như luật dân sự, luật hôn nhân và gia đình, luật thương mại, luật lao động. Cơ sở để phân chia pháp luật thành công pháp và tư pháp là phương pháp điều chỉnh (phương pháp tác động pháp luật lên các quan hệ xã hội). Phương pháp điều chỉnh đặc trưng của tư pháp là phương pháp tự do thỏa thuận ý chí và bình đẳng giữa các bên tham gia quan hệ pháp luật. Còn phương pháp điều chỉnh của công pháp chủ yếu là phương pháp mệnh lệnh. Tuy nhiên, cũng có quan điểm cho rằng việc phân chia pháp luật thành công pháp và tư pháp (Jus publicum và Jus privatum) xuất phát từ quan niệm rất phổ biến của các luật gia lục địa châu Âu là mối quan hệ giữa người cai trị và bị cai trị đòi hỏi những chế định pháp luật khác với mối quan hệ giữa các tư nhân với nhau. Lợi ích công và lợi ích tư không thể đặt lên cùng một bàn cân được. Ngay từ thế kỉ XII, XIII, khi các trường đại học của các quốc gia ở lục địa châu Âu ra đời, quan điểm của các giáo sư đại học lúc này đã là: Pháp luật là công cụ, là mô hình tổ chức xã hội, là cái “Sollen” (cái cần phải làm) chứ không phải là “Sein” (cái đang xảy ra trong thực tiễn). Quan điểm này được duy trì trong những thế kỉ tiếp theo. Các học thuyết pháp luật, các nguyên tắc pháp luật được coi là nguồn của pháp luật. Các bộ luật của các nước lục địa châu Âu thông thường đi từ cái chung đến cái riêng (Các bộ luật thường có phần chung và phần riêng). Ở phần chung, các khái niệm được trình bày một cách rõ ràng, rành mạch. Phần chung làm cơ sở cho phần riêng và thông thường được xây dựng theo tư duy logic từ cái khái quát đến cái cụ thể, từ cái chung đến cái riêng, từ cái trừu tượng đến cái hữu hình, từ nguyên tắc chung đến các tình huống cụ thể, từ lí luận đến thực tiễn. Vì thế, các bộ luật lớn của các quốc gia lục địa châu Âu được coi là sản phẩm của những trí tuệ bác học. Bộ luật dân sự Đức năm 1896 được gọi là “Professorenrecht” (Luật của các giáo sư). Ngoài các bộ luật thông thường như bộ luật hình sự, bộ luật tố tụng hình sự, bộ luật dân sự, bộ luật tố tụng dân sự, bộ luật lao động, bộ luật thương mại các quốc gia lục địa châu Âu đã xây dựng nhiều bộ luật khác như bộ luật đất đai, bộ luật tổ chức hệ thống toà án hành chính, bộ luật tố tụng hành chính, bộ luật hàng hải, bộ luật hàng không, bộ luật bầu cử, bộ luật thuế, bộ luật giao thông đường bộ, bộ luật sở hữu trí tuệ, bộ luật tiêu dùng, bộ luật nông thôn, bộ luật về các toà án tài chính, bộ luật chung về các chính quyền địa phương, bộ luật y tế công, bộ luật tiền tệ và tài chính, bộ luật môi trường, bộ luật hỗ trợ xã hội và gia đình, bộ luật quốc phòng, bộ luật du lịch, bộ luật di sản và nghiên cứu v.v.. Nhờ xây dựng được nhiều bộ luật, việc nghiên cứu, thực hiện và áp dụng pháp luật trở nên dễ dàng hơn. Các quy phạm pháp luật trong các bộ luật thường rất cụ thể với các chế tài rõ ràng vì vậy có thể áp dụng trực tiếp vào các quan hệ xã hội mà không cần thông qua văn bản pháp luật trung gian như nghị định hoặc thông tư hướng dẫn thi hành. Khác với dòng họ Common law, dòng họ Civil law do chịu ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực nên không thừa nhận vai trò lập pháp của các cơ quan xét xử. Các luật gia lục địa châu Âu hầu như có quan điểm tương đối thống nhất rằng lập pháp là hoạt động của nghị viện, toà án là cơ quan áp dụng luật để xét xử chứ không phải bằng hoạt động xét xử tạo ra luật. Án lệ là hình thức pháp luật không được khuyến khích phát triển và chỉ áp dụng một cách hạn chế như là hình thức khắc phục khiếm khuyết của pháp luật thành văn.
Mục lụcA. Đặt vấn đề...........................................................................................................2B. Đặc điểm cơ bản.................................................................................................2I.Nguồn gốc lịch sự của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa................................21.1.Tóm tắt về quá trình phát triển của Luật lục địa thông qua 03 giai đoạn... 31.2.Sự phát triển phát triển pháp luật ra ngoài châu Âu..........................................5II. Hình thức pháp luật của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa..............................62.1.Giai đoạn pháp luật tập quán: từ khi hình thành đến thế kỷ XIII..................62.2.Giai đoạn pháp luật thành văn..................................................................................7III. Sự phân chia luật công và luật tư của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa.........83.1.Phân chia cấu trúc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa thành lĩnh vực luậtcông và luật tư...........................................................................................................................83.2.Lịch sử phân chia luật công và luật tư...................................................................93.3.Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tế........................................................................13IV. Mối quan hệ giữa luật thực chất và luật nội dung của hệ thống pháp luật châuÂu lục địa................................................................................................................15V. Vai trò làm luật của thẩm phán ở hệ thống pháp luật châu Âu lục địa................17VI. Mức độ pháp điển hóa của hệ thống châu Âu lục địa.......................................18C. Sự ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Xã hội chủ nghĩa với các hệ thống phápluật khác..................................................................................................................25D. So sánh với các đặc trưng của hệ thống pháp luật Việt Nam.............................281A.Đặt vấn đề.Khi nghiên cứu so sánh pháp luật, chúng ta thường tập trung chủ yếu ở bakhía cạnh: hệ thống pháp luật đó là hệ thống như thế nào? Thuộc truyền thống phápluật nào? Nền kinh tế nước sở tại phát triển ra sao? 1 Trong đó, một trong những vấnđề chúng ta quan tâm, đó là: Hệ thống pháp luật chúng ta đang nghiên cứu thuộctruyền thống pháp luật nào, khi mà trên thế giới hiện nay tồn tại rất nhiều truyềnthống pháp luật khác nhau (La Mã, XHCN, Anh cổ, Đạo Hồi, Indu...). Một khi xácđịnh được nguồn gốc lịch sử của hệ thống pháp luật - tức truyền thống pháp luật màhệ thống pháp luật bị ảnh hưởng, chúng ta sẽ dễ dàng hơn trong việc tìm hiểu, phântích, so sánh cũng như tìm ra những mối liên hệ xung quanh hệ thống pháp luật đó.Hiện nay, hệ thống pháp luật châu Âu lục địa được coi là hệ thống pháp luậtlớn trên thế giới, tồn tại ở rất nhiều nước lục địa châu Âu có thể kể đến như: Pháp,Italia, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Đức, Áo, Bỉ, Lúc - xăm - bua, Hà Lan, Thụy Sĩ,Scotland, phần lớn các nước châu Phi, hầu hết các nước châu Mỹ La Tinh, các nướcphương Đông kể cả Nhật Bản. Phần trình bày dưới đây đề cập đến các yếu tố liênquan đến sự hình thành và phát triển của Luật La Mã, sự ảnh hưởng của hệ thốngpháp luật xã hội chủ nghĩa với các hệ thống pháp luật khác và so sánh hệ thốngpháp luật châu Âu lục địa với các đặc trưng của hệ thống pháp luật Việt Nam.B.Đặc điểm cơ bản.I.Nguồn gốc lịch sự của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa.Trước tiên, phải khẳng định rằng: hệ thống pháp luật châu Âu lục địa cónguồn gốc lịch sử xuất xuất phát từ Luật La Mã.Như đã đề cập ở phần đặt vấn đề, trên thế giới tồn tại rất nhiều truyền thốngpháp luật khác nhau. Tuy nhiên, trong số đó, có hai truyền thống pháp luật có tínhchất kinh điển và ảnh hưởng lớn nhất đối với không chỉ hệ thống pháp luật các quốcgia mà còn với cả các truyền thống pháp luật khác nữa, đó chính là truyền thốngluật án lệ2 và truyền thống luật lục địa3. Sở dĩ nhóm đề cập đến vấn đề này, bởi một1 Xem “Chuyên đề về luật so sánh” của Viện nghiên cứu khoa học pháp lí - Bộ tư pháp, tr 38.2 Thuật ngữ tiếng Anh là “Common Law”.3 Thuật ngữ tiếng Anh là “Civil Law”.2trong hai truyền thống pháp luật đó có sự ảnh hưởng trực tiếp tới hệ thống pháp luậtchâu Âu lục địa, đó là: truyền thống Luật lục địa.Truyền thống Luật lục địa cũng trải qua quá trình hình thành và phát triển,xâm nhập và ảnh hưởng đến các nước, góp phần hình thành nên các hệ thống phápluật như hiện nay. Để tìm hiểu vấn đề nguồn gốc lịch sử của hệ thống pháp luậtchâu Âu lục địa, trước hết cần có hiểu biết về quá trình hình thành và phát triển củaluật La Mã. Vấn đề này sẽ được tìm hiểu qua những phần sau đây:1.1. Tóm tắt về quá trình phát triển của Luật lục địa thông qua 03 giaiđoạn.1.1.1. Giai đoạn pháp luật tập quán.Luật lục địa có nghĩa đen là “công dân của nước Ý”, của thành phố Roma.Vào thời kì đế chế La Mã (trước Công nguyên), tức là khi thuật ngữ này ra đời, nóchỉ được áp dụng cho công dân thành phố Roma. Nhưng, đế quốc La Mã vốn dĩđược biết đến như một nền văn minh trải dài từ Địa Trung Hải đến Biển Bắc, từBizantin đến Bretani4. Trong giai đoạn phát triển, đế quốc La Mã đã tiến hành xâmlược và biến hầu hết các bộ tộc trong khu vực Tây Âu lục địa trở thành thuộc địacủa mình với chính sách đô hộ kéo dài trong suốt 04 thế kỉ. Quá trình đô hộ đã kéotheo sự du nhập và ảnh hưởng sâu sắc của Luật lục địa (sau này được biết đến phổbiến với tên Luật La Mã) đến khu vực này. Tuy nhiên, đến năm 476, các nhà lãnhđạo Odoacer của Đức tổ chức một cuộc nổi dậy lật đổ sự thống trị của Hoàng đếRomulus Augustulus. Từ đó trở về sau, không có hoàng đế La Mã nào cai trị ở vùngđất Italy. Năm 476 được coi là năm đế chế Tây La Mã tan rã và sụp đổ 5. Trong khiđó, đế chế Đông La Mã vẫn còn tồn tại. Đến năm 528, hoàng đế Đông La MãJustinian đã ra lệnh hệ thống hóa và củng cố luật La Mã, và đã tạo nên được côngtrình pháp luật lớn mang tên Corpus Juris Civilist. Đây được coi là một trong nhữngtiền đề đầu tiên ảnh hưởng đến việc hình thành hệ thống pháp luật châu Âu lục địa.Mặc dù giai đoạn này có xuất hiện pháp luật, nhưng pháp luật vẫn được đánhgiá là còn khá giản đơn, lẫn lộn giữa quy phạm đạo đức, tôn giáo. Đặc biệt, khi đế4 Xem Giáo trình Tư pháp quốc tê, trường Đại học Luật TP.HCM 2010, tr 48.5 Đế quốc La Mã, Bách khoa toàn thư Wikipedia />3quốc La Mã hoàn toàn sụp đổ, luật La Mã gần như là biến mất, thay vào đó là sựtrỗi dậy của nhà nước hồi giáo, các bộ tộc, bộ lạc. Điều này đánh dấu sự quay trở lạicủa tập quán; nhà vua sử dụng thuyết thần quyền, luật nhà thờ, tôn giáo để cai trị.Kể từ khi đế quốc La Mã tan rã, hệ thống pháp luật của các quốc gia ở châu Âu trởnên rời rạc, không thống nhất, sử dụng nhiều nguồn luật khác nhau để điều chỉnhcác quan hệ xã hội, trong đó luật tập quán đóng vai trò như một nguồn luật chủ yếu.Luật La Mã chỉ được phát triển một cách rất hạn chế.1.1.2.Giai đoạn phát triển luật thành văn.Dưới sự phát triển rầm rộ của thương mại và các cơ hội giao lưu giữa các dântộc châu Âu lục địa, các nhà tư tưởng đã bước đầu nhận thấy được vai trò và tầmquan trọng của luật La Mã, muốn những giá trị đích thực của nó được phục hưngtrước khi bị chìm vào quên lãng. Mãi tới năm 1906, luật La Mã được phát hiện trởlại tại Thư viện Đại học Bologna. Đến khoảng thế kỉ thứ 13, các quốc gia châu Âulục địa mới nhìn nhận lại vai trò của luật La Mã. Các trường Đại học, mà đầu tiên làtrường Đại học Bologna đã tiến hành bình chú Luật La Mã cũng như các bản án sửdụng Luật La Mã trước đây. Kể từ đó, các quốc gia này đã hình thành nên mộttruyền thống pháp luật lớn trên thế giới với những đặc điểm riêng có như: lấy phápluật thành văn là nguồn luật chủ yếu và quan trọng để điều chỉnh các mối quan hệxã hội; pháp luật có sự phân chia thành luật công và luật tư một cách rõ nét 6. Ngoàira, trong quá trình nghiên cứu và đưa vào giảng dạy, các nhà tư tưởng, giáo sư, nhànghiên cứu cũng đưa ra những sự thay đổi để Luật La Mã phù hợp hơn với thực tiễncuộc sống.Từ thế kỉ XIII đến thế kỉ XVIII, trong quá trình khoảng 5 thế kỉ nghiên cứu,giảng dạy luật La Mã nhằm đào tạo các chuyên gia pháp luật, các trường đại họcchâu Âu đã có những đóng góp lớn trong việc xây dựng một hệ thống pháp luậtchung cho lục địa châu Âu.71.1.3.Giai đoạn pháp điển hóa pháp luật và phát triển mở rộng6Tài liệu hướng dẫn học tập Luật so sánh, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr 76,77.7 Giáo trình Luật so sánh, Đại học Luật Hà Nội, tr 106.4ra ngoài lục địa châu Âu.Giai đoạn này đánh dấu sự ra đời của rất nhiều văn bản pháp luật quan trọngcủa những nước lớn, từ đó đánh dấu sự phát triển và lan rộng của luật La Mã.Đầu tiên, chúng ta phải nhắc đến Bản tuyên ngồn nhân quyền và dân quyềnnăm 1789 của Pháp. Những quy đinh cơ bản của Bản tuyên ngôn nổi tiếng này đãtrở thành những nguyên tắc cơ bản của các bản hiến pháp của các quốc gia lục địachâu Âu và các nước khác trên thế giới8. Hơn nữa, Pháp là nước có nhiều thuộc địaở Bắc Phi, Trung Phi, Tây Phi, Đông Nam Á, Nam Mỹ nên pháp luật của nước nàyđã vượt ra ngoài lãnh thổ châu Âu và vươn tới châu Phi, châu Á và Nam Mỹ.Một hệ thống pháp luật nữa cũng có sức ảnh hưởng rộng và đóng vai tròquan trọng dẫn đến sự lan tỏa của luật La Mã, đó chính là Pháp luật nước Đức.Cũng giống như nước Pháp, pháp luật của nước Đức cũng có sự lan tỏa đến cácnước thuộc địa của mình; ngoài ra còn ảnh hưởng đến nhiều các quốc gia khác nhưNhật Bản, Hàn Quốc, Thái Lan, Hi Lạp và một phần Trung Quốc.1.2. Sự phát triển phát triển pháp luật ra ngoài châu Âu.Bắt nguồn từ việc rất nhiều các quốc gia khu vực Tây Âu (Pháp, Bỉ, Tây BanNha, Bồ Đào Nha...) có nhiều thuộc địa ở các khu vực khác trên thế giới nên nó đãtạo điều kiện vô cùng thuận lợi để luật La Mã phát triển sang các châu lục khác; từđó tạo sức ảnh hưởng gián tiếp để hình thành nên các hệ thống pháp luật các trênthế giới.Tóm lại là, khoảng từ thế kỉ thứ XIII đến thế kỉ thứ XVIII, dưới sự ảnh hưởngsâu rộng của Copus Juris Civilis, hệ thống pháp luật chung của lục địa châu Âu đãđược ra đời. Tuy nhiên, nó được thể hiện đã dạng ở các nước châu Âu khác nhau,nhưng tổng thể vẫn hài hòa, có những điểm đặc trưng riêng biệt, hoàn toàn khác sovới Common Law của nước Anh. Thông qua các giai đoạn trên, chúng ta có thểphần nào lí giải được nguồn gốc lịch sử hình thành nên hệ thống pháp luật châu Âulục địa. Từ đó, chúng ta sẽ dễ dàng hơn trong việc nghiên cứu các đặc trưng cơ bảncủa hệ thống pháp luật châu Âu lục địa.8 Giáo trình Luật so sánh, Đại học Luật Hà Nội, tr 112.5II.Hình thức pháp luật của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa.Do chịu ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực nên khôngthừa nhận vai trò lập pháp của các cơ quan xét xử. Các luật gia Châu Âu hầu nhưtương đối thống nhất rằng lập pháp là hoạt động của Nghị viện, Tòa án là cơ quanáp dụng luật để xét xử chứ không phải bằng hoạt động xét xử mà tạo ra luật. Do đó,trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa thì luật thành văn là nguồn luật độc tôntrong thời gian rất dài. Trong khi đó, án lệ là hình thức pháp luật không khuyếnkhích phát triển, chỉ áp dụng một cách hạn chế để khắc phục những hạn chế củapháp luật thành văn. Bên cạnh những nguồn luật nói trên thì hệ thống pháp luậtChâu Âu lục địa còn có những nguồn luật khác như: tập quán pháp luật, học thuyết,các nguyên tắc chung của pháp luật. Mặc dù, luật thành văn là nguồn luật giữ vai tròquan trọng trong thời gian dài, nhưng cũng có thời kỳ tập quán pháp giữ vai tròquan trọng hơn luật thành văn. Cụ thể, nhóm thuyết trình sẽ tìm hiểu những giaiđoạn phát triển về hình thức pháp luật trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa:2.1. Giai đoạn pháp luật tập quán: từ khi hình thành đến thế kỷ XIII.Tập quán pháp là những quy tắc xử sự hình thành một cách tự phát tồn tại từlâu đời, được truyền từ thế hệ này sang thế hệ khác trở thành thói quen tự nhiên vàmang tính bắt buộc chung cũng như quy phạm pháp luật.Pháp luật được hình thành từ các tập quán địa phương vì vậy nó còn mangtính biệt lập, phân tán, thiếu thống nhất giữa các nước. Ví dụ: tập quán của Pháp,Đức, các dân tộc Slavia, Luật La Mã.Các bộ tộc ở Tây Âu bị La Mã đô hộ do đó luật La Mã có ảnh hưởng lớn ởđây với việc sử dụng bộ luật, hệ thống luật lệ gọi là Code, Digest, Institutes, Novel.Nhìn chung, giai đoạn này pháp luật còn giản đơn, còn lẫn lộn giữa các quyphạm đạo đức, tôn giáo và pháp luật. Luật pháp chịu sự ảnh hưởng sâu sắc của cáctư tưởng tôn giáo, nhiều quốc gia lấy luật lệ nhà thờ làm tôn giáo, cùng với trình độdân trí còn thấp, điều kiện xã hội chưa phát triển, do đó các văn bản pháp luật còn6chưa được hoàn chỉnh và kỹ thuật xây dựng chưa cao, nguồn luật điều chỉnh cácquan hệ xã hội giai đoạn này chủ yếu là tập quán pháp.Tập quán pháp chia làm 3 loại:i)Tập quán pháp áp dụng đương nhiên: là những tập quán mà nhà nướcvà xã hội thừa nhận một cách phổ biến.ii)Tập quán áp dụng theo sự dẫn chiếu của pháp luật.Ví dụ: trong BLDS Napoleon tại Điều 645, 663,671, 672 dẫn chiếu việc ápdụng tập quán đía phương trong các lĩnh vực sở hữu đất đai, nước,..iii)Tập quán trái pháp luật: một số tập quán trái pháp luật nhưng vì cáctập quán đó rất phổ biến trong xã hội nên nhà nước buộc phải thừa nhận.2.2. Giai đoạn pháp luật thành văn:Cuối thế kỷ XII các thành phố ở Châu Âu phát triển, nhu cầu giao lưu, cáchoạt động thương mại phát triển, do đó tạo ra nhu cầu phân biệt tôn giáo, đạo đức,pháp luật. Sau đó, từ thế kỷ XIII – XIV phong trào văn hóa Phục Hưng bắt đầu từ Ývà lan ra các nước Châu Âu lục địa, sự ra đời và thắng lợi của trường phái pháp luậttự nhiên cũng như thắng lợi của các cuộc cách mạng tư sản, các đạo luật đã trởthành công cụ duy nhất cho việc xây dựng một hệ thống pháp luật thống nhất.Các trường đại học có vai trò quan trọng trong việc hình thành hệ thống phápluật ở lục địa Châu Âu. Các giáo sư đã giảng dạy theo pháp luật La Mã cổ đại. Bằngcách đó các trường đại học đã đào tạo ra đội ngũ thẩm phán, luật sư, luật gia cócùng tư duy pháp lý theo tinh thần của luật La Mã cũ, từ đó tạo điều kiện xây dựnghệ thống pháp luật thống nhất ở Châu Âu.Nguồn luật thành văn bao gồm:i)Hiến pháp: đạo luật cơ bản của nhà nước, là văn bản có hiệu lực pháplý cao nhất do Nghị Viện ban hành theo thủ tục, trình tự luật định.ii)Các Điều ước quốc tế: ký kết không trái với Hiến pháp quốc gia.7Ví dụ: pháp luật Pháp, Hà Lan quy định công ước quốc tế có giá trị pháp lýcao hơn nội luật.Hầu hết các nước đều quy định công ước quốc tế có giá trị pháp lý thấp hơnHiến pháp và cao hơn các đạo luật của quốc gia.iii)Bộ luật: lúc mới ra đời bộ luật có nghĩa là tuyển tập những đạo luậtkhác nhau. Vào thời phong kiến, bộ luật là một văn bản tổng hợp, trình bày có hệthống các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội như hình sự, dân sự,hành chính, thương mại,...Ví dụ: bộ luật 1683 của Đan Mạch, bộ luật 1687 của Na Uy,…Luật: là văn bản quy phạm pháp luật do Nghị Viện ban hành theo trình tự,thủ tục nhất định và phải được đa số Nghị sỹ ở 2 viện bỏ phiếu tán thành.Sắc lệnh: do Tổng Thống ban hành có hiệu lực thấp hơn luật.Ngoài ra còn có Nghị định, Quyết định, Chỉ thị, Thông tư,...Học thuyết mặc dù không phải là nguồn luật chính nhưng nó có vai trò tạo rangân hàng các khái niệm và tư duy pháp lý để các nhà lập pháp sử dụng.Mặc dù, hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa theo hình thức luật thành văn,nhưng do luật bất thành văn có những hạn chế nhất định, do đó án lệ cũng được cácquốc gia minh thị thừa nhận. Tuy nhiên, đa số các quốc gia không coi án lệ là nguồnluật có giá trị áo dụng, mà chỉ mang tính chất tham khảo nhằm mục đích thống nhấtcách thức giải thích và áp dụng đối với luật thành văn. Do đó, án lệ phụ thuộc chặtchẽ vào luật thành văn.Như vậy, khác với hệ thống pháp luật thông luật thì hệ thống pháp luật ChâuÂu lục địa lại có hình thức pháp luật thành văn, ở đó các văn bản quy phạm phápluật có vai trò quan trọng, là nguồn luật chủ yếu. Trong khi đó, án lệ chỉ là là nguồnluật mang tính chất tham khảo, nhằm bổ khuyết những hạn chế của luật thành văn.III.Sự phân chia luật công và luật tư của hệ thống pháp luật châu Âu lụcđịa.3.1. Phân chia cấu trúc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa thành lĩnhvực luật công và luật tư.8Ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law), pháp luậtmỗi quốc gia theo truyền thống thường được phân chia thành luật công (public law– droit public – öffentliches Recht) và luật tư (private law – droit privé –Privatrecht).Luật công: Là các quan hệ pháp luật mà 1 bên là nhà nước, 1 bên là các chủthể trong xã hội, mang tính mệnh lệnh, bắt buộc.Luật tư là quan hệ pháp luật giữa các cá nhân, tổ chức với nhau trong xã hộimang tính thỏa thuận, bình đẳng…Nguyên nhân dẫn đến sự phân chia bao gồm:i)Bắt nguồn từ Luật La Mã: Đế chế La Mã đề cao luật tư, điều chỉnhchế định hợp đồng. Trong khi các nước châu Á xem trọng luật công.ii)Do chế độ phong kiến của châu Âu lục địa là phân quyền cát cứ: Chếđộ phong kiến ở Châu Âu quyền lực không chỉ trong tay vua mà còn phân chia chocác quý tộc và các tầng lớp khác, từ đó hình thành ý thức dân chủ, phân chia rạchròi công tư.iii)Ảnh hưởng phong trào văn hóa phục hưng: Khi nhà nước La Mã còntồn tại, đã ban hành rất nhiều chính sách tốt cho người dân. Sau khi đế chế La Mãsụp đổ, thời kỳ Đêm trường trung cổ ở Châu Âu kéo dài. Sau đó thời kỳ phục hưngkhôi phục lại những hưng thịnh của xã hội. Trường phái pháp luật Tự nhiên ra đời.Người ta quan niệm rằng: Có 1 loại pháp luật mà vị trí của nó được đặt cao hơnLuật do nhà nước ban hành. Chính sự thắng thế của Luật tự nhiên đã tác động rấtlớn đối với việc phân chia thành luật công, luật tư.Bắt đầu từ TK XVII- XVIII, Châu Âu phân chia rành mạch luật công và tư.Thậm chí còn phân chia thành nhánh tòa Tư pháp và Nhánh tòa Hành chính.3.2. Lịch sử phân chia luật công và luật tư.3.2.1. Học thuyết dựa trên cơ sở lợi ích (Interresentheorie).Tư tưởng, học thuyết phân chia luật công và luật tư đã có rất sớm từ thời LaMã cổ đại. Nhà triết học Cicero từ thế kỷ I TCN đã đưa ra quan điểm rằng pháp luật9gồm có hai bộ phận cấu thành gồm: những qui định pháp luật điều chỉnh các quanhệ cá nhân (Ius privatum) và những qui định pháp luật điều chỉnh các quan hệ công(Ius publicum).9Đến thế kỷ II SCN, nhà luật học La Mã Ulpian (170 -228 SCN) đã đưa rahọc thuyết phân chia giữa luật tư (Ius civile) và luật công (Ius publicum) dựa trêncơ sở lợi ích (hay còn gọi là học thuyết lợi ích – Interessentheorie). Học thuyết nàyphân biệt: Luật công liên quan đến lợi ích của nhà nước và lợi ích công cộng, luật tưliên quan đến lợi ích của cá nhân.10Điểm hạn chế của học thuyết này là: Nếu chỉ dựa vào yếu tố lợi ích để phânchia luật công và luật tư thì có nhiều điều chưa ổn. Vấn đề nằm ở chỗ thế nào là lợiích công và thế nào là lợi ích tư? Có thể phân biệt được rạch ròi không? Hơn nữa,thực tế nhiều vấn đề pháp lý thuộc luật công lại liên quan đến cả lợi ích tư và ngượclại. Ví dụ chế định quyền cơ bản của công dân (Grundrechte) là một chế định củaluật công, thuộc lĩnh vực Luật nhà nước. Tuy nhiên thực tế những quyền cơ bảnđược qui định trong Luật cơ bản của Đức có mục đích chính là bảo vệ lợi ích tư, lợiích của công dân. Hoặc một bể bơi, một trường tư trong thành phố được thành lậpmặc dù dưới tên gọi là công ty hoạt động theo luật tư nhưng mục đích chính củacông ty lại là vì lợi ích công cộng.113.2.2. Học thuyết quan hệ giữa các chủ thể (Subjektionstheorie).Đến thế kỷ XIX, những tư tưởng về sự phân chia giữa luật công và luật tưcủa Luật La Mã được kế thừa và phát triển thông qua học thuyết dựa trên quan hệgiữa các chủ thể (Subjektionstheorie). Học thuyết này phân chia: Nếu là quan hệ cótính thứ bậc (Über-Unterordnungsverhältnis) giữa nhà nước và công dân thì đó làquan hệ pháp luật do luật công điều chỉnh, còn quan hệ mà các bên tham gia là quan9 Meder, Rechtsgeschichte, 2. Aufl. 2005, S. 84f.10 Nguyên bản Tiếng la tinh "Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod adsingulorum utilitatem". Dịch sang Tiếng Đức: "Öffentliches Recht ist das, was sich auf die Ordnung desrömischen Staates bezieht, Privatrecht das, was sich auf die Interessen der Einzelnen bezieht". (Nguồn:Schmoeckel/ Stolte, Examinatorium Rechtsgeschichte, 2008, S. 139). Dịch sang Tiếng Việt: Luật công là luậtliên quan đến trật tự của nhà nước La Mã, luật tư là luật liên quan đến lợi ích của cá nhân (NMT).11 Xem: Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2000, Rn 16ff.).10hệ bình đẳng (Gleichrangigkeitsverhältnis) thì đó là quan hệ pháp luật của luật tưđiều chỉnh.12Điểm hạn chế của học thuyết nằm ở chỗ: Học thuyết này cũng không làm rõthế nào là "quan hệ bình đẳng". Quan hệ giữa các bên bình đẳng trước pháp luật liệuđã đủ chưa? Hay quan trọng phải là sự bình đẳng ở trong chính mỗi quy phạm phápluật giữa các bên? Hơn nữa, nếu chấp nhận thuật ngữ "quan hệ bình đẳng" đi nữa thìthực tế không phải lúc nào trong quan hệ giữa các chủ thể của luật công cũng là bấtbình đẳng. Ví dụ như: Các bên trong hợp đồng công vụ (öffentlich-rechtlicherVertrag) giữa các chủ thể của luật công là các cơ quan nhà nước. Hay trong luật tưcũng vậy, không phải mọi quan hệ của luật tư cũng đều là bình đẳng. Thực tế cónhững quan hệ ít nhiều mang tính thứ bậc trong luật tư như: quan hệ giữa cha mẹ vàcon cái dưới 18 tuổi trong Luật gia đình hoặc giữa người tuyển dụng lao động vàngười lao động trong Luật lao động. 133.2.3. Học thuyết hành vi của chủ thể (Subjektstheorien).Học thuyết đương đại hiện nay ở Đức về phân chia luật công và luật tưlà học thuyết dựa trên cơ sở phân loại hành vi của chủ thể (Subjektstheorien/Sonderrechtstheorien).Theo học thuyết này, luật công là tổng thể những quy phạm pháp luật điềuchỉnh hành vi của các chủ thể được nhà nước trao quyền nhằm thực thi chức năng,nhiệm vụ công (in Ausübung eines öffentlichen Amtes). Luật tư là tổng thể nhữngquy phạm pháp luật điều chỉnh hành vi của các chủ thể dựa trên các qui phạm củaluật dân sự (Normen des zivilen Rechts).14Ví dụ:12 Người đầu tiên xây dựng học thuyết này là nhà luật học người Đức Robert von Mohl (1799 – 1875). Mohllà nhà luật học nổi tiếng, là cha đẻ của học thuyết nhà nước pháp quyền theo nghĩa hiện đại. Ông là ngườiđầu tiên đưa ra khái niệm nhà nước pháp quyền ở Đức (Tiếng Đức: Rechtsstaat, tiếng Anh: The rule of law)và chỉ ra rằng nhà nước pháp quyền là nhà nước đối lập với nhà nước cảnh sát (Polizeistaat).13 Xem: Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2000, Rn 21 ff.; Hufen,Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl.,2000, S. 3 ff.).14D. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Stand:Juli 2009 (18. Ergänzungslieferung), 40, Rn. 235 ff.; Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, 12.Aufl., 2007, 22 Rn. 28 ff.11i) Một trường Đại học là pháp nhân của luật công. Khi nhà trường ban hànhquy chế và áp dụng đối với sinh viên đó là quan hệ luật công. Khi nhà trường muavăn phòng phẩm, bàn ghế với một cá nhân hoặc doanh nghiệp cụ thể, đó là quan hệluật tư.15ii) Tương tự như vậy, giáo sư ở Đức là một công chức (ein Beamter). Khigiáo sư giảng bài, chấm bài cho sinh viên đó là quan hệ pháp luật của luật công.Trong giờ nghỉ, đói bụng, giáo sư đi ra ngoài mua bánh Pizza để ăn thì đó lạilà quan hệ thuộc sự điều chỉnh của luật tư.Điểm hạn chế của học thuyết là: Học thuyết này cũng chưa làm rõ đượcnhiều vấn đề phát sinh hiện nay là thuộc chế định của luật tư hay luật công. Ví dụcác vấn đề liên quan đến công chứng tư (der privater Notar), doanh nghiệp nhànước đã được tư nhân hóa (die privatisierten Staatsunternehmen) một phần, tráchnhiệm bồi thường nhà nước người thi hành công vụ gây ra (Staatshaftung) v.v…Chính sự hạn chế của các học thuyết phân chia luật công và luật tư ở Đứcnên việc xác định lĩnh vực pháp luật cụ thể nào thuộc luật công và những lĩnh vựcpháp luật nào thuộc luật tư cũng còn có những ý kiến khác nhau.16Theo từ điển pháp luật và giáo trình ở Đức thì các lĩnh vực pháp luật đượcphân chia như sau:i)Những lĩnh vực thuộc luật tư:Luật dân sự (das Bürgerliche Recht),Luật kinh doanh (Wirtschaftsrecht) (bao gồm luật thương mại[Handelsrecht], luật doanh nghiệp [Gesellschaftsrecht] và luật cạnh tranh[Wettbewerbsrecht]),15 Luật tư hành chính (Verwaltungsprivatrecht) ở Đức là lĩnh vực mà các cơ quan hành chính nhà nước thựchiện chức năng nhiệm vụ hành chính thông qua hình thức của Luật tư (Privatrechtliches Handelnderöffentlichen Verwaltung). Những hành vi này được thực hiện chủ yếu trong lĩnh vực dịch vụ vì lợi íchcông cộng (Daseinsvorsorge), phục vụ những nhu cầu thiết yếu như điện, nước, giáo dục, y tế v.v… Để phânbiệt giữa luật tư hành chính và luật công hành chính, nhà luật học người Đức Hans Peter Ipsen đã xây dựngvà phát triển học thuyết hai cấp độ – Zweistufentheorie. (Xem: Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht,4. Aufl., 2010, S.450).16 So sánh quan điểm của các tác giả khác nhau về vấn đề này:Gröpl, Staatsrecht I, 2. Aufl., 2010, Rn.107f.;Giống: Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 4. Aufl., 2010, S.450ff. Khác: Creifelds,Rechtswörterbuch, 19. Aufl., 2007, S. 931.12Luật về séc và các giấy tờ có giá trị (Scheck-und Wertpapierrecht),Luật lao động (Arbeitsrecht),Luật bảo hiểm tư nhân (Privatversicherungsrecht).17ii)Những lĩnh vực pháp luật thuộc luật công hiện nay được hiểu theo hainghĩa:Nghĩa hẹp chỉ bao gồm luật nhà nước (Staatsrecht) và luật Hành Chính(Verwaltungsrecht).Nghĩa rộng, luật công còn bao gồm cà luật Hình sự (Strafrecht), luật tố tụng(Prozessrecht) (bao gồm luật tố tụng hình sự và tố tụng dân sự [Straf- undZivilprozessordnung]), Luật thuế (Steuerrecht), Luật quốc tế (Völkerrecht) và Luậtliên minh Châu Âu (Europarecht).183.3. Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tế.Phân định ranh giới giữa luật công và luật tư là việc làm cần thiết và có ýnghĩa nhiều mặt cả về mặt lý luận và thực tế. Về lý luận, việc phân chia này sẽ giúpxây dựng và đảm bảo sự thống nhất, chặt chẽ của cả hệ thống pháp luật. Về thực tế,nó cũng giúp định hướng việc xây dựng, ban hành và đặc biệt là hoạt động áp dụngđúng pháp luật.Để giải quyết hoặc áp dụng đúng đắn pháp luật, nhiều vấn đề pháp lý phátsinh trên thực tế đòi hỏi chủ thể áp dụng pháp luật phải có am hiểu một cách đầy đủcác quy định pháp luật của cả luật công và luật tư.Ví dụ: Một vụ tai nạn giao thông xảy ra ở Đức, để giải quyết hậu quả pháp lýcó thể liên quan đồng thời đến các qui phạm pháp luật khác nhau thuộc cả luật côngvà luật tư, tùy tính chất mức độ. Cụ thể:i)Liên quan đến vấn đề bồi thường thiệt hại : Điều 7 Luật giao thôngđường bộ, Điều 823 Bộ luật dân sự và Điều 1 Luật bảo hiểm trách nhiệm.17 Creifelds, Rechtswörterbuch, 19. Aufl., 2007, S. 931.18 Gröpl, Staatsrecht I, 2. Aufl., 2010, Rn.107f.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 4. Aufl., 2010,S.450ff.13ii)Liên quan đến việc tước bằng lái xe: Nếu người điều khiển phươngtiện mà nồng độ cồn trong máu hoặc trong khí thở vượt quá mức cho phép có thể bịtước bằng lái xe (Điều 3 Luật giao thông đường bộ).iii)Liên quan đến truy cứu trách nhiệm hình sự: Nếu điều khiển phươngtiện gây thiệt hại nghiêm trọng cho sức khỏe hoặc tính mạng người khác thì căn cứvào kết luận của cảnh sát hoặc cơ quan công tố, người điều khiển phương tiện cóthể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo Điều 315c hoặc 316 Bộ luật hình sự.iv)Liên quan đến trách nhiệm bồi thường nhà nước : Nếu người điềukhiển phương tiện là cảnh sát đang trong quá trình thi hành công vụ mà gây tai nạncho công dân một cách có lỗi thì trường hợp này lại liên quan đến trách nhiệm bồithường của nhà nước do người thi hành công vụ gây ra (theo Điều 34 Luật cơ bản,Điều 839 Bộ luật dân sự).Kết luậnTóm lại, qua việc nghiên cứu dưới góc độ lý luận – lịch sử các học thuyếtphân chia giữa luật công và luật tư, lấy ví dụ từ thực tiễn pháp luật của CHLB Đứcnhư trên, có thể rút ra những nhận định sau:i)Tư tưởng, học thuyết về luật công và luật tư xuất hiện rất sớm từ thờiLa Mã cổ đại.ii)Trong số những tư tưởng học thuyết về vấn đề này, đến nay nổi bậtnhất là 3 học thuyết: Học thuyết dựa trên cơ sở lợi ích (Interresentheorie), họcthuyết dựa trên cơ sở quan hệ giữa các chủ thể (Subjektionstheorie) và học thuyếtdựa trên cơ sở phân loại hành vi của chủ thể (Subjektstheorien). Quá trình hìnhthành và phát triển của những học thuyết này cho thấy tính chất đa dạng và dòngchảy liên tục của lịch sử trong việc tìm lời giải xác định ranh giới giữa luật công vàluậttư.iii)Các học thuyết nói trên đều có những ưu điểm. Tuy vậy cả ba họcthuyết cũng đều chứa đựng những hạn chế nhất định và chưa có học thuyết nào giải14đáp các trường hợp trên thực tế phát sinh ngày càng đa dạng một cách rạch ròi, đầyđủ, toàn diện đâu là luật công, đâu là luật tư.iv)Các nhà lý luận luôn muốn phân chia rõ ràng giữa luật công và luật tư,nhưng trên thực tế bản chất các tình huống pháp lý phát sinh lại không rạch ròi nhưvậy. Chính sự đa dạng của các quan hệ pháp lý dẫn đến việc phân chia các lĩnh vựcthuộc luật công và luật tư ở Đức về lý luận cũng chưa có sự thống nhất.v)Quan hệ xã hội và quan hệ pháp luật luôn đa dạng, đa chiều và phứctạp. Rắc rối chính nằm ở chỗ một tình huống pháp luật phát sinh, với tính chất, mứcđộ khác nhau, đều có thể đồng thời trực tiếp hay gián tiếp liên quan đến các quiphạm pháp luật của cả luật công và luật tư. Đây mới thực sự là vấn đề gây đau đầucác nhà lý luận và là điều lý thú muôn đời trong quan hệ giữa "luật" và "đời", giữa"lý luận" và "thực tế".IV.Mối quan hệ giữa luật thực chất và luật nội dung của hệ thống pháp luậtchâu Âu lục địa.Luật thực chất và Luật tố tụng là hai phạm trù chính trong Luật pháp.Luật thực chất = luật nội dungLuật thực chất là muốn nói đến khung pháp lý, các quy định pháp luật nhằmxác định quyền và nghĩa vụ của tự nhiên nhân và pháp nhân. Luật nội dung cũngđược biết đến là một nguồn luật điều chỉnh quan hệ pháp luật giữa cá nhân với cánhân hoặc giữa cá nhân với nhà nước, và nhằm chỉ rõ quyền và trách nhiệm của mỗibên. Luật thực chất dùng quy phạm pháp luật quy định quyền và nghĩa vụ các bênLuật tố tụng = luật hình thứcLuật hình thức chỉ một khung pháp lý với những quy định pháp luật nhằmhướng dẫn một quy trình để đi đến xác định quyền của các bên trong quan hệ phápluật. Luật hình thức bao gồm nhiều phần quy định quá trình đưa vụ án ra xét xử tạiTòa án. Tòa án cần thiết phải thiết lập một quy trình tố tụng phù hợp với các quyđịnh mà luật hình thức đặt ra. Những quy định này đưa ra nhằm đảm bảo sự côngbằng trong xét xử và tính nghiêm minh của luật pháp trong cả quá trình tố tụng.15Trước đây nước ta nhấn mạnh luật thực chất nhưng ngày nay thì chúng ta càng chútrọng hơn vào luật tố tụng.Luật tố tụngLuật thực chấtCấu trúcXây dựng các bước mà một Điều chỉnh hình thức và nội dung vụ ánThi hànhvụ xét xử phải trải qua.được xét xử.Xây dựng một quá trình cho Định rõ quyền lợi và trách nhiệm củaGiá trịviệc thực thi pháp luật.Không có giá trị độc lập.Áp dụngcủa vụ án.Có thể được áp dụng trong Không thể áp dụng trong những trườngcông dân.Giá trị độc lập nhằm quyết định số phậnnhững trường hợp phi lập hợp phi lập pháp.pháp.Xuất phát từ quan điểm coi trọng pháp luật thành văn hay án lệ mà mốitương quan giữa pháp luật thực chất và pháp luật tố tụng giữa các nước cũng khônggiống nhau.Ở giai đoạn hình thành nên hệ thống luật án lệ ở Anh, mối quan tâm hàngđầu của các thẩm phán tòa thông luật là thủ tục tố tụng chứ không phài luật nộidung.Biểu hiện ở: nguyên tắc xét xử trong các tòa thông luật “không có trát thìkhông có quyền”.Ở các nước theo hệ thống civil law và các hệ thống pháp luật còn lại thì luậtthực chất quan trọng hơn luật tố tụng.Để hiểu rõ hơn về vị trí, vai trò, mối tương quan giữa luật thực chất và luật tốtụng, chúng ta sẽ tìm hiểu qua hai hệ thống pháp luật: Châu Âu- lục địa và hệ thốngpháp luật Anh- Mỹ:i)Châu Âu- lục địa: Luật thực chất chiếm ưu thế hơn so với luật tốtụng. Luật tố tụng ở Châu Âu-lục địa chỉ nhằm mục đích duy nhất đó là đảm bảocho luật nội dung được thực hiện trên thực tế.16ii)Hệ thống pháp luật Anh- Mỹ: ở Anh-Mỹ thì luật tố tụng lại chiếm ưuthế hơn. Luật tố tụng được xem như là xương sống của quá trình xét xử. Tại phiêntòa, phần tranh tụng giữa các bên hoặc đại diện của các bên sẽ quyết định phầnthắng thuộc về bên nào và tất cả các bản án chỉ được quyết định sau khi thẩm phánvà bồi thẩm đoàn lắng nghe những lý lẽ và bằng chứng tại tòaNhìn chung mối tương quan giữa luật thực định và luật tố tụng nó cũng cóảnh hưởng rất lớn đến việc đào tạo luật và cấu trúc nghề luật ở các hệ thống phápluật khác nhau, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào vị trí của luật thực định và luật tốtụng trong hệ thống pháp luật.Để hiểu rõ hơn thì chung ta có thể xem qua ví dụ sau: trong hệ thống phápluật Thông luật mà cụ thể là hệ thống pháp luật của Anh thì vai trò của Luật sư vàthẩm phán là cực kì quan trọng vì hệ thống pháp luật này coi trong vai trò tranhtụng của Luật sư ngay tại phiên tòa chứ hoàn toàn không căn cứ, không coi trọngnhiều đến “án tại hồ sơ” như những nước theo truyền thống pháp luật Châu Âu lụcđịa.Các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa và hệ thống pháp luậtXã hội chủ nghĩa, luật thực định giữ vai trò quan trọng hơn so với luật tố tụng.Nhưng ở chiều ngược lại, Thông luật xem trọng vai trò của luật tố tụng hơn so vớiLuật thực địnhV.Vai trò làm luật của thẩm phán ở hệ thống pháp luật châu Âu lục địa.Ở những HTPL khác nhau thì vai trò làm luật của thẩm phán cũng rất khácnhau. Đối với nước ta, một nước theo hệ thống pháp luật Xã hội chủ nghĩa, cơ quantư pháp không có vai trò làm luật, thẩm phán không có thẩm quyền ban hành phápluật, họ chỉ đóng vai trò là người áp dụng pháp luật vào trong thực tiễn. Việc ápdụng luật của thẩm phán thể hiện ở việc thẩm phán cho ra các nghị quyết của hộiđồng thẩm phán về việc giải thích các điều luật chưa được quy định rõ ràng màtrong thực tế việc xét xử gặp rất nhiều khó khăn, đó là việc áp dụng các quy định17của pháp luật vào việc xử án. Thông qua việc áp dụng pháp luật của thẩm phán màpháp luật được phổ biến sâu rộng vào trong nhân dân.Ngày nay, ngoài vai trò giải thích pháp luật của thẩm phán thì thẩm phán cònđóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra nguồn luật. Án lệ chính là nguồn bổ sungcho những khiếm khuyết của luật thành văn nói riêng và của hệ thống pháp luật nóichung. Nó chính là một phương thức làm luât của thẩm phán vì án lệ được các thẩmphán sử dụng như một khuôn mẫu cho các vụ án có tình tiết tương tự mà không sửdụng những quy định của pháp luật. Việc làm luật của các nhà làm luật cũng xemxét một phần từ các án lệ. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay việc sử dụng án lệ mớichỉ là một xu hướng mà chưa được phổ biếnHệ thống pháp luật châu âu lục địa và hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩaViệt Nam đều bắt nguồn từ luật La Mã, vì vậy chúng có những điểm tương đồngtrong việc làm luật của các thẩm phán. Riêng hệ thống pháp luật Anh- Mỹ được bắtnguồn từ luật Anh cổ nên những vai trò làm luật của thẩm phán có nhiều nét khácbiệt so với 2 hệ thống pháp luật nói trên. Thẩm phán trong hệ thống pháp luật nàyvừa có chức năng ban hành pháp luật vừa có chức năng giải thích pháp luật và ápdụng pháp luật. Họ có vai trò rất lớn trong quá trình lập nên các chính sách để điềuchỉnh các quan hệ xã hội. Những vị thẩm phán tòa án tối cao liên bang ở Mỹ họ cóthẩm quyền cao nhất trong việc giải thích Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội,sắc lệnh, chỉ thị của tổng thống, đạo luật của các bang. Ngoài ra họ còn có vai tròquan trọng trong việc bảo hiến, đó là việc xem xét tính hợp hiến của các đạo luậtcủa các đạo luật. Khi một đạo luật bị tuyên là vi hiến thì đạo luật đó không còn giátrị áp dụng. Tuy nhiên thẩm phán không có thẩm quyền hủy bỏ hay tuyên bố đạoluật đó vô hiệu mà chỉ không áp dụng nó trên thực tế.VI.Mức độ pháp điển hóa của hệ thống châu Âu lục địa.Hình thức pháp điển hoá là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm quyềntrong đó không những tập hợp các văn bản đã có theo một trình tự nhất định, loại bỏnhững quy phạm lỗi thời, mà còn xây dựng những quy phạm mới để thay thế cho18các quy phạm đã bị loại bỏ và khắc phục những chỗ trống được phát hiện trong quátrình tập hợp văn bản, sửa đổi các quy phạm hiện hành, nâng cao hiệu lực pháp lýcủa chúng… Kết quả của công việc pháp điển hoá là một VBQPPL mới ra đời. Đólà một bộ luật ứng với một ngành luật nhất định hay một văn bản điều lệ tập hợp cácquy phạm cho một lĩnh vực nhất định, trong đó các quy phạm pháp luật được sắpxếp một cách logic, chặt chẽ và nhất quán. Nói chung kết quả của nó là một văn bảnpháp luật mới, hoặc có hiệu lực pháp lý cao hơn, hoặc rộng hơn, tổng quát hơn vềphạm vi điều chỉnh, hoàn chỉnh hơn về kỹ thuật lập pháp, hoặc đồng thời đạt đượctất cả các yếu tố đó.19Pháp điển hóa là hình thức cao nhất, hoàn chỉnh của công tác hệ thốnghóa pháp luật. Có hai trường phái pháp điển hóa là pháp điển hóa nội dung(substantive codification) và pháp điển hóa hình thức (formal codification).i) Pháp điển hóa nội dung.Khi pháp điển hóa người ta không những tập hợp những quy phạm hiện hànhmà còn ban hành các quy phạm mới ở ngay trong chính bộ luật. Khi nói về phápđiển hóa, ngoài các đặc trưng nêu trên, cần lưu ý rằng pháp điển hóa khác với tậphợp hóa rất nhiều về thủ tục tiến hành.ii) Pháp điển hóa hình thức.Pháp điển hóa không phải là việc tạo ra các bộ luật đồ sộ do Quốc hội phêduyệt mà là việc sắp xếp các quy phạm pháp luật theo các chủ để để tiện tra cứu. Bộpháp điển chỉ chứa những quy phạm pháp luật còn hiệu lực vào thời điển đó và chỉnhững quy phạm này mà thôi. Những quy phạm không nằm trong Bộ pháp điển sẽkhông có giá trị pháp lý.Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law có trình độ pháp điển hóacao.19 - trang web trường Đại học Kiểm Sát Hà Nội.19Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa: Trình độ pháp điển hóa cao vì pháp luậtChâu Âu lục địa coi trọng hình thức pháp luật thành văn, cụ thể là hiến pháp và cácđạo luật nên đã nhận thấy được sự cần thiết trong việc pháp điển hóa pháp luật.Ngoài các bộ luật thông thường như bộ luật hình sự, bộ luật tố tụng hình sự,bộ luật dân sự, bộ luật tố tụng dân sự, bộ luật lao động, bộ luật thương mại các quốcgia lục địa châu Âu đã xây dựng nhiều bộ luật khác như bộ luật đất đai, bộ luật tổchức hệ thống tòa án hành chính, bộ luật hàng hải, bộ luật hàng không, bộ luật bầucử, bộ luật thuế, bộ luật giao thông đường bộ, bộ luật sở hữu trí tuệ, bộ luật tiêudùng, bộ luật nông thôn, bộ luật về các tòa án tài chính, bộ luật chung về các chínhquyền địa phương, bộ luật y tế công, bộ luật tiền tệ và tài chính, bộ luật môi trường,bộ luật hỗ trợ xã hội và gia đình, bộ luật quốc phòng, bộ luật du lịch, bộ luật di sảnvà nghiên cứu... Nhờ xây dựng được nhiều bộ luật, việc nghiên cứu, thực hiện và ápdụng pháp luật trở nên dễ dàng hơn. Các quy phạm pháp luật trong các bộ luậtthường rất cụ thể với các chế tài rõ ràng vì vậy có thể áp dụng trực tiếp vào cácquan hệ xã hội mà không thông qua văn bản trung gian như nghị định hoặc thông tưhướng dẫn thi hành.Pháp điển hóa qua các giai đoạn:i)Giai đoạn từ thế kỉ V TCN đến thế kỉ VI SCN.Sự ra đời của luật La Mã được đánh dấu bằng sự ra đời của luật 12 Bảng(449 TCN). Luật 12 Bảng chủ yếu là các tập quán Latinh và vay mượn luật pháp HiLạp cổ đại. Đó là các qui tắc cơ bản chứ chưa phải là các văn bản pháp luật hoànchỉnh. Tuy nhiên đây được coi là pháp điển sớm nhất của luật La Mã.Năm 528, hoàng đế Justinian I (527-565), với ý đồ kết hợp giá trị pháp lítruyền thống và những thành tựu đương thời, đã ra lệnh tập hợp, củng cố, hệ thốnghóa và điển chế hóa luật La Mã và Tập hợp các chế định luật dân sự Coprus JurisCivils ra đời.ii)Giai đoan từ thế kỉ XI đến thế kỉ XVIII.20Từ thế kỉ V đến thế kỉ X, luật La Mã ở châu Âu bị lu mờ, thậm chí bị tầmthường hóa bởi các tộc người Giecmanh xâm chiếm lãnh thổ La Mã.Từ thế kỉ XI đến thế kỉ XIII, "thời kì phục hưng" của luật La Mã được đánhdấu bằng sự kiện Bộ tổng luật Corpus Juris Civils được nghiên cứu và đem vàogiảng dạy tại các trường đại học tổng hợp châu Âu. Trường đại học tổng hợpBologna (Ý) là trung tâm đầu tiên giảng dạy luật La Mã ở châu Âu cuối thế kỉ XI.Quá trình nghiên cứu và giảng dạy đã làm "sống lại" và dần hoàn thiện luậtLa Mã. Kéo theo đó là sự ra đời của các trường phái mà mỗi trường phái nhấn mạnhtới và có một phương pháp riêng trong bình luận và giải thích luật La Mã (4). Đólà : trường phái của các luật sư (glossators), trường phái của các nhà bình luận (post– glossators), trường phái của các nhà nhân văn (humanistes), trường phái của cácnhà pháp điển hiện đại (pandectists), trường phái pháp luật tự nhiên (natural law)trong đó trường phái pháp luật tự nhiên đóng vai trị quan trọng nhất.Thuyết pháp luật tự nhiên cho rằng luật tồn tại sẵn có trong tự nhiên mànhững người làm luật nên cố gắng tuân theo. Trường phái này không coi pháp luậtnhư một hiện tượng tự nhiên mà là một sản phẩm của lí trí, phù hợp với điều kiệnXH. Trường phái này khởi xướng và hình thành xu hướng thay đổi nhận thức về vaitrò pháp luật trong khoa học pháp lí, bác bỏ lối nhận thức kinh viện, máy móc.Trường phái này có 2 sự thành công lớn nhất:Thứ nhất, khẳng định tầm quan trọng của việc phân chia luật công (Iuspublicum) và luật tư (Ius privatum) trong đó nhấn mạnh việc phát triển pháp luậtcông sẽ là cơ sở cho phát triển pháp luật tư tức là bảo đảm các quyền tự nhiên củacon người cũng như tự do của mỗi cá nhân.Thứ hai, nâng kĩ thuật lập pháp lên pháp điển hóa. Tư tưởng của trường pháipháp luật tự nhiên là biến pháp luật được giảng dạy tại các trường đại học thànhpháp luật thực định. Tư tưởng này được đưa vào XH làm các nhà cầm quyền thấycần phải xem xét lại toàn bộ hệ thống pháp luật. Từ đó dẫn đến pháp điển hóa. Tuynhiên việc pháp điển hóa các bộ luật ở các nước khác nhau là khác nhau. Điều này21dẫn đến việc Civil law được áp dụng linh hoạt, mềm dẻo tại các nước (khác vớiCommon law được áp dụng một cách đồng bộ).Tuy nhiên pháp điển hóa – kết quả của trường phái luật tự nhiên cũng có mộisố hạn chế như: coi trọng pháp luật quốc gia mà bỏ qua ý tưởng luật là qui tắc ứngxử XH và có bản chất siêu quốc gia; làm xuất hiện trường phái thực chứng phápluật (legal positivist) đánh giá quá cao pháp điển hóa, chỉ coi văn bản qui phạmpháp luật là nguồn và không công nhận tư tưởng luật tự nhiên.iii) Giai đoạn từ thế kỉ XVIII đến nay.Các nguyên tắc và nền tảng của luật La Mã tiếp tục được kế thừa phát triển ởgiai đoạn Cách mạng tư sản cuối thế kỉ XVIII cùng với tên tuổi của các nhà tưtưởng như: Montesquieu (1689 – 1775), Rousseau (1712 – 1778)...Sang thế kỉ XIX, hệ thống pháp luật châu Âu diễn ra xu hướng pháp điển hóamạnh mẽ. Nổi bật nhất là sự ra đời của Bộ luật Dân sự Pháp (Bộ luật Napoleon1804). Đây là bộ luật dung hòa giữa pháp luật La Mã và pháp luật phong kiến, tậpquán và luật thành văn, quan điểm tôn giáo và trào lưu phi tôn giáo (6).Bộ luật Dân sự Napoleon được coi là kinh điển cho các nước Civil law vì:Thứ nhất, hầu như mọi quan hệ dân sự chủ yếu trong XH đều được bộ luậtđiều chỉnh.Thứ hai, được coi là tạo ra cuộc cách mạng về kĩ thuật lập pháp: các chương,điều,qui phạm pháp luật được sắp xếp theo từng chế định, trình bày rõ ràng vàlogic; các khái niệm, nguyên lí, nguyên tắc trong bộ luật được nêu ngắn gọn, chuẩnxác và đầy đủ.Bộ luật Napoleon là công trình pháp lý đồ sộ, duy nhất ra đời trong triều đạiNapoleon. Bộ luật tố tụng dân sự, bộ luật thương mại, bộ luật hình sự cùng với bộluật tố tụng hình sự cùng với bộ luật dân sự đã cấu thành nền tảng của hệ thôngpháp luật Pháp thời kỳ sau cách mạng. Công tác pháp điển hóa thời Napoleon đã22vượt lên những chấn động kịch tính trong thế kỷ 19, bao gồm sự phục hồi và tái xóabỏ các quy định của Hoàng gia, của chế độ công hòa và Đế chế.Nội dung của ba bộ luật hiện nay vẫn có hiệu lực và vẫn được áp dụng, tuycó sửa đổi nhiều (một số cuộc cải cách cơ bản của Bộ luật hình sự được tiến hànhbắt đầu từ 1/1/1993). Hai bộ luật tố tụng cũ cũng đã được thay thế bằng hai bộ luậtmới. Mặt khác trong lĩnh vực công pháp, ngoài hiến pháp, cho tới nay vẫn chưa cólĩnh vực nào được pháp điển hóa đầy đủ, toàn diện. Hiến pháp hiện nay được banhành từ năm 1958.Bộ luật thương mại không chứa đựng các quy định rộng, đầy đủ về các giaodịch thương mại và về nguyên tắc, lĩnh vực này được điều chỉnh bởi các quy địnhphù hợp trong bộ luật dân sự, chẳng hạn như các quy định về hợp đồng. Bộ luậtthương mại điều chỉnh các vấn đề đặc trưng của pháp luật thương mại như kế toán,công ty hợp danh, công ty, tập đoàn vận chuyển hàng hóa bằng đường biển. Tuynhiên, nhiều quy định về vận chuyển thương mại ngày nay có thể tìm thấy trong cácđạo luật đặc biệt, chẳng hạn luật về phá sản.Bộ luật dân sự Napoleon có vị trí độc tôn, trung tâm trong hệ thống phápluật của Pháp và ngay cả trong nền văn hóa nói chung của pháp luật. Bộ luật này thểhiện sự tinh tế trong ngôn ngữ, là một sự đóng góp quan trọng của Pháp trong nềnvăn minh nhân loại. Bộ luật vẫn thể hiện sự thích ứng tuyệt vời đối với những thayđổi trong xã hội.Bộ luật dân sự Đức cũng là một ví dụ điển hình trong công tác pháp điểnhóa, đặc biệt là về mặt hình thức. Pháp điển hóa trong Bộ luật dân sự Đức thể hiện ởviệc loại bỏ những quy phạm pháp luật lỗi thời, không phù hợp, thể hiện sự hiện đạihơn của Bộ luật này. Đặc điểm của Bộ luật dân sự Đức BGB là cấu trúc hợp lý vàsự rõ ràng. Cụ thể: vào thời điểm bắt đầu có hiệu lực, Bộ luật dân sự Đức có nhiềuđiểm tương đồng với Bộ luật Napoleon trong lĩnh vực luật gia đình, chẳng hạnthành kiến với trẻ em sinh ra ngoài giá thú, những đứa trẻ mà xét về mặt pháp luậtbị coi là không có quan hệ với người cha và chỉ được hưởng một khoản trợ cấp hạn23chế cho tới năm 16 tuổi. Tuy nhiên, quy định này và một số quy định lạc hậu khác,sau nhiều năm đã bị loại bỏ khỏi bộ Luật.Bản thân Bộ luật dân sự Đức BGB có khoảng 2400 đoạn, được sắp xếp thành5 phần gọi là các “quyển” (bucher). Quyển 1, phần chung của Bộ luật dân sự là mộtđiểm ới nếu so sánh với bộ luật Napoleon, điều chỉnh những vấn đề chung trong cácphần còn lại, chẳng hạn năng lực pháp luật, cách tính thời gian, thời hiệu. Quyển 2có nội dung về nghĩa vụ bao gồm cả nghĩa vụ bồi thường dân sự ngoài hợp đồng.Quyển 3 quy định các quyền in rem; quyển 4 về Luật gia đình, và quyển 5 luật thừakế.Điểm qua một chút về pháp luật Việt Nam: Pháp điển hóa có vai tròquan trọng trong công tác xây dựng luật, góp phần bảo đảm tính thống nhất vàđồng bộ của hệ thống pháp luật. Với một hệ thống pháp luật tương đối phứctạp, pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn còn nhiều thiếu sót, chưa đồng bộ, chưathống nhất và có sự mâu thuẫn, chồng chéo, tính minh bạch trong hệ thốngpháp luật chưa cao. Chính vì vậy, pháp điển hóa là công cụ đắc lực để các nhàlập pháp Việt Nam hoàn thiện hệ thống pháp luật. Hoạt động pháp điển hóatạo ra hệ thống pháp luật minh bạch, toàn diện và luôn được cập nhật, ngườidân có thể thấy mọi quy định hiện hành trong cùng một văn bản, khắc phụctình trạng băn khoăn của các chủ thể trước một “rừng văn bản”. Tuy nhiêntrình độ pháp điển hóa ở Việt Nam hiện nay là chưa cao so với hệ thống phápluật Châu Âu lục địa vì pháp điển hóa đang còn là một vấn đề mới so với ViệtNam, thêm vào đó, luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật chưa có cơ sởpháp lí cụ thể, đầy đủ cho việc pháp điển hóa văn bản pháp luật. Mặt khác, ởViệt Nam có nhiều cơ quan có quyền ban hành văn bản pháp luật, vì vậy khóxác định chủ thể nào có thẩm quyền pháp điển hóa và kinh phí để thực hiệnpháp điển hóa pháp luật cũng là vấn đề đáng lưu tâm.24C.Sự ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Xã hội chủ nghĩa với các hệ thốngpháp luật khác.I.Sự ảnh hưởng của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa đến hệ thống pháp luậtAnh – Mỹ.Hệ thống pháp luật Anh – Mỹ mặc dù thừa nhận án lệ là nguồn luật chínhthống và có vai trò đặc biệt trong hoạt động xét xử của Toà án nhưng trong vài thậpkỷ trở lại đây, án lệ không còn là nguồn luật duy nhất mà luật thành văn đã ngàycàng có vị trí quan trọng, thậm chí là nguồn luật hàng đầu đối với những lĩnh vựckhông có án lệ. Thực tế này phần nào được lý giải bởi thực tiễn hội nhập giữa cácquốc gia trên thế giới đã làm cho các quốc gia nói chung và các nước thuộc hệthống pháp luật Anh – Mỹ nói riêng phải thực hiện cam kết quốc tế mà họ đã ký kếthoặc tham gia. Trong tiến trình đó, các quốc gia phải nội luật hoá các cam kết vớiquốc tế bằng cách sửa đổi luật hiện hữu có liên quan tới cam kết quốc tế hoặc banhành luật mới. Việc này chỉ có thể tiến hành một cách nhanh, gọn và dứt khoát bằngcon đường xây dựng và hoàn thiện hệ thống luật thành văn.II.Sự ảnh hưởng của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa đến hệ thống pháp luậtxã hội chủ nghĩa.Trong giai đoạn khởi đầu xây dựng xã hội chủ nghĩa từ năm 1917 đến giữanhững năm 1930, nhà nước Xô viết chưa thiết lập được một hệ thống pháp luậtXHCN theo đúng nghĩa của nó mà mới chỉ dừng lại ở việc xây dựng được một trậttự pháp luật (Legal order).Từ năm 1936 đến năm 1953, Joseph Stalin - người khởi xướng hệ thốngpháp luật xã hội chủ nghĩa hiện đại nhận thấy những yếu tố ổn định của luật phápphương Tây, trong đó, hệ thống dân luật (civil law) có thể được mở rộng hoặc côđộng cho phù hợp với những yêu cầu củng cố bộ máy Đảng và nhà nước. Chính vìvậy, hầu hết các nghiên cứu ngày nay đều cho rằng hệ thống pháp luật XHCN cónhiều điểm gần gũi và tương đồng với những khía cạnh thực định của hệ thống dânluật.25 |
